STSJ GAL 6502/2023 - Fecha: 09/10/2023
Nº Resolución:4373/2023 - Nº Recurso: 2956/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Coruña (A)- Ponente: JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ECLI:: ES:TSJGAL:2023:6502 Id Cendoj:: 15030340012023104457

    En A Coruña, a 09 de octubre de 2023.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0002956 /2023, formalizado por el LETRADO D. DIEGO GARRIDO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de FUNDACIÓN SAN ROSENDO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000774 /2022, seguidos a instancia de Dña. Marí Luz frente a FUNDACIÓN SAN ROSENDO, con intervención del Ministerio Fiscal siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: Dña. Marí Luz presentó demanda contra la FUNDACIÓN SAN ROSENDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 03 de febrero de 2023.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "Primeiro.- Marí Luz , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde de FUNDACIÓN SAN ROSENDO coas seguintes circunstancias laborais e persoais:

    Antigüidade: dende o 7 de setembro de 2022 ata o 31 de outubro de 2022.

    Categoría profesional: auxiliar xerocultora.

    Centro de traballo: Xove, Lugo.

    Tipo de contrato: indefinido fixo-discontinuo.

    Xornada e horario: a tempo completo, de luns a domingo.

    Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1427,24 euros brutos incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

    o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e pagado por transferencia bancaria.

    Actividade económica da empresa: asistencia en establecementos residenciais.

    Marí Luz non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

    Segundo.- Marí Luz iniciou 4 de outubro de 2022 un proceso de IT cun proceso de duración estimada de longo segundo o parte médico.

    Terceiro.- FUNDACIÓN SAN ROSENDO procedeu a dar de baixa na Seguridade Social a Marí Luz o 31 de outubro de 2022.

    Cuarto.- A papeleta de conciliación presentouse o 7/09/2022 e o acto celebrouse no SMAC o 31/10/2022, sen avinza."

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "1. Acollo a demanda formulada por Marí Luz contra FUNDACIÓN SAN ROSENDO de tal xeito que:

    Declaro nulo o despedimento Marí Luz con efectos dende o 31 de outubro de 2022.

    Condeno a FUNDACIÓN SAN ROSENDO a que proceda á readmisión da persoa traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba en 31 de outubro de 2022.

    Condeno a FUNDACIÓN SAN ROSENDO ao pagamento a Marí Luz dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 31 de outubro de 2022 ata data da notificación da presente resolución na contía de 46,92 euros diarios.

    Condeno a FUNDACIÓN SAN ROSENDO ao pago a Marí Luz da indemnización de 7501 euros.

    2. As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a/graduado/a social da actora ata o límite máximo de 600 euros) serán aboadas por FUNDACIÓN SAN ROSENDO."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FUNDACIÓN SAN ROSENDO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20.06.2023.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO. Con la pretensión de revocación total o parcial de la sentencia de instancia para, como pretensión principal, se desestime la demanda al no existir ningún despido, o subsidiariamente se declare su improcedencia, o subsidiariamente se declare la nulidad sin indemnización por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente con una indemnización de 300 euros, o subsidiariamente con una indemnización inferior a 7.501 euros, la empleadora demandada anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

    Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

    SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

    1ª. La modificación del salario regulador en el hecho probado primero para que, donde se establece el de 1.427,24 euros para que sea el de 1.192,89 euros, agregando "convenio aplicable: convenio de empresa Fundación San Rosendo". Tal modificación y adición se estiman pues, en efecto, la nómina tomada en consideración por la juzgadora de instancia, que fue la del mes anterior a la baja de la trabajadora en seguros sociales, tiene algunas partidas que obedecen a la situación de incapacidad temporal y que no se corresponden con las partidas a considerar en el cálculo del salario regulador (una prestación por enfermedad a cargo de la empresa y una parte proporcional de vacaciones). Además, el convenio colectivo aplicable, que ratifica el salario correspondiente a la categoría profesional de la trabajadora demandante, no se ha cuestionado.

    2ª. La modificación del hecho probado cuarto, donde se dice que "a papeleta de conciliación presentouse o 7/09/2022 e o acto celebrouse no SMAC o 31/10/2022, sen avinza", para pasar a decir que "a papeleta de conciliación presentouse o 18/11/2022 e o acto celebrouse no SMAC o 01/12/2022, sen avinza", también se estima, pero no porque sea un error judicial en la valoración de la prueba susceptible de justificar una revisión fáctica en un recurso de suplicación, sino porque es una corrección de un mero error mecanográfico.

    TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 45.1.b), 48.1 y 56 y demás concordantes del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 48.1 y 49.1 y demás concordantes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y del artículo 66.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como normas y jurisprudencia que los interpreta, construyendo, al amparo de esta denuncia jurídica, hasta cuatro submotivos que se corresponden con las pretensiones más arriba expuestas.

    CUARTO. La pretensión principal de las pretensiones más arriba expuestas es la de que se desestime la demanda al no existir ningún despido, argumentado, dicho en apretada esencia, que no ha habido ningún despido, sino que se ha pasado a la trabajadora demandante, que es fija discontinua, a situación de no actividad. Pero, siendo cierto que la trabajadora demandante está contratada como fija discontinua, no es menos cierto que en el contrato de trabajo no aparece reflejado cuáles son los periodos de actividad e inactividad, ni elemento alguno que permita su concreción (lo que, dicho sea de paso, es un incumplimiento de lo establecido en el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores), ni tampoco en la declaración de hechos probados aparece en ningún momento cuáles serían los periodos de actividad e inactividad (sin que se haya solicitado ninguna revisión fáctica al efecto), y ni siquiera en el escrito de interposición del recurso de suplicación se explica en base a qué criterios se consideró que el 31 de octubre de 2022 era la fecha en que se iniciaba el periodo de inactividad, ni finalmente tampoco consta que ello se le hubiera comunicado a la trabajadora demandante con anterioridad a la baja en seguros sociales (sin que tampoco en este punto se haya solicitado ninguna revisión fáctica al efecto). Resulta al efecto oportuno destacar que (en la redacción vigente del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores) la contratación fija discontinua, o bien esa contratación se sustenta en trabajos de temporada que son siempre ciertos en el sí y que, aunque puedan ser inciertos en el cuándo, su concreción obedece siempre a la realidad de la temporada y nunca a la libérrima voluntad de la empresa, o bien esa contratación se vincula a contratas de la empleadora, lo que no se ha demostrado fuera el caso, o bien esa contratación se realiza en el marco de empresas de trabajo temporal, supuesto descartable en el caso de autos. Con lo cual la afirmación de que el 31 de octubre de 2022 era la fecha en que se iniciaba el periodo de inactividad no pasa de ser eso mismo, una mera afirmación apodíctica de la parte demandada sin ninguna corroboración fáctica.

    QUINTO. La pretensión subsidiaria primera es que, admitida la existencia de un despido, se declare su improcedencia porque, dicho en apretada esencia, ni hay datos fácticos para considerar que la trabajadora demandante presenta una enfermedad que, conforme a la jurisprudencia, pueda calificarse de discapacidad, ni tampoco se puede considerar que el despido fuera reactivo al conocimiento de la baja médica por parte de la empresa porque esta se cursó el 4 de octubre de 2022 y la baja en seguros sociales acaeció el 31 de octubre, es decir 28 días después, agregando la recurrente que, si en efecto se hubiera querido discriminar a la trabajadora demandante por causa de la baja médica, se la podría haber extinguido el contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba. Ninguno de estos argumentos entiende la Sala que puede ser acogido.

    En cuanto al argumento de que no hay datos fácticos para considerar que la trabajadora demandante presenta una enfermedad que, conforme a la jurisprudencia, pueda calificarse de discapacidad, la Sala entiende, por el contrario, que la juzgadora de instancia razona con acierto que la enfermedad padecida por la trabajadora demandante entra dentro de aquellas que, de conformidad con la jurisprudencia ( STJUE de 11.4.2013, Caso HK Danmark, C-335/11 y C-337/11; STJUE de 18.12.2014, Caso FOA, C-354/13; STJUE de 1.12.2016, Caso Daouidi, C-395/15), se pueden considerar equiparables a discapacidad pues, aun desconociéndose el diagnóstico (obviamente, en atención a la protección de datos personales), la previsión (recogida en el parte de confirmación de la baja médica emitido a 28/10/2022) de los días de baja derivados de la enfermedad (según el parte médico) era de 86 días y el proceso se calificaba de "longo" (dentro de un abanico de "moi curto", "curto", "medio" y "longo"), lo que entendemos es indicio suficiente para apreciar que la enfermedad puede ser considerada de larga duración y, en consecuencia, equiparada a discapacidad, pues la trabajadora demandante no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y dicha incapacidad puede prolongarse significativamente antes de su restablecimiento.

    Aun obviando la calificación de la enfermedad como discapacidad, en todo caso, y en ello también incide con acierto la juzgadora de instancia, la enfermedad sin mayores aditamentos se considera, desde la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, como causa de discriminación autónoma de la discapacidad, según se deriva de su artículo 2, y aunque la causa de discriminación no es la situación de incapacidad temporal, sino la enfermedad que la origina, la extinción de la relación laboral durante la incapacidad temporal opera, evidentemente, como indicio de discriminación por enfermedad que, como veremos, en el caso se ve ratificado por otros indicios.

    Y es que, en cuanto al argumento esgrimido por la recurrente de que el despido no fue reactivo al conocimiento de la baja médica por parte de la empresa, la Sala no puede aceptar esta conclusión pues, si bien es verdad que no se ha producido de manera inmediata al conocimiento empresarial de la baja médica, sí que se ha producido inmediatamente del parte de confirmación de la baja emitido el 28 de octubre de 2022 donde se especifica su larga duración, con una previsión de 86 días. No altera esta conclusión el haber podido utilizar el periodo de prueba para la extinción de la relación laboral pues ello se hubiera encontrado igualmente afectado por la mácula de la discriminación prohibida.

    Invertida la carga de la prueba a la vista de los indicios o apariencia de discriminación por discapacidad o por enfermedad, a la empresa demandada le correspondería acreditar la existencia de una causa objetiva, suficientemente probada, de la decisión extintiva adoptada y de su proporcionalidad, lo que, en el caso, ha incumplido flagrantemente pues ha procedido a la baja en seguros sociales de la trabajadora demandante sin darle mayor explicación y, cuando se ha visto conminado a ello en el curso del presente procedimiento judicial, la causa alegada, a saber que no fue una extinción sino una suspensión por inactividad en el trabajo fijo discontinuo, no encuentra apoyo probatorio alguno.

    Por todo ello, esta argumentación del recurso de suplicación y la pretensión que canaliza de declaración de improcedencia, se deben desestimar.

    SEXTO. Las pretensiones subsidiarias segunda, tercera y cuarta, a saber que se declare la nulidad sin indemnización por vulneración de derechos fundamentales, o, subsidiariamente, con una indemnización de 300 euros o, subsidiariamente, con una indemnización inferior a 7.501 euros, se examinarán conjuntamente y las tres deben ser objeto de desestimación. Al hilo de la pretensión de declaración de nulidad sin indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la empleadora recurrente argumenta que en el caso de autos no se ha producido ningún daño, y en todo caso no se ha probado, lo que se rechaza porque la existencia de daño moral se presume cuando se produce una vulneración del derecho a la igualdad de trato, y así lo establece expresamente el artículo 27.1 de la Ley 15/2022, más arriba citada, recogiendo además una práctica judicial consolidada. La cuantificación de la indemnización en 300 euros se argumenta, con base en el artículo 48.1.a) de la Ley 15/2022, al considerar estamos ante infracción leve, pero de nuevo se rechaza esa argumentación porque la Sala no puede catalogar la infracción como leve en el sentido expresado en el artículo 47.2 de la tan citada Ley 15/2022 ("las conductas que incurran en irregularidades formales por la inobservancia de lo establecido en la presente ley y en su normativa de desarrollo, siempre que no generen o contengan un efecto discriminatorio, ni estén motivadas en una razón discriminatoria en los términos previstos en esta ley"), con lo cual no se puede atender a la indemnización de 300 euros (siendo de precisar, además, que la sanción por una infracción leve fluctúa entre 300 euros y 10.000 euros, con lo cual la cantidad de 7.501 euros establecida en la sentencia de instancia sí entraría dentro del arco establecido en la Ley 15/2022). Finalmente, la Sala encuentra correcta la indemnización de 7.501 euros vinculada al daño moral pues, además de que este se presume según hemos razonado, la utilización como orientativa de la cuantía de las sanciones establecidas para las infracciones administrativas es un criterio coherente con el reproche social que generan las conductas discriminatorias o contrarias a derechos fundamentales.

    SÉPTIMO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos (según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social) y a las costas del recurso de suplicación (de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social).

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Fundación San Rosendo contra la Sentencia de 3 de febrero de 2023 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Marí Luz contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 750 euros los honorarios del letrado impugnante del recurso de suplicación.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

    - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta ES550049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.