STSJ GAL 5195/2024 - Fecha: 17/07/2024
Nº Resolución: 3601/2024 - Nº Recurso: 2346/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Coruña (A)
Ponente: PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO
ECLI: ES:TSJGAL:2024:5195 - Id Cendoj: 15030340012024103277

    En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0002346/2024, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Celestino Barros Pena, en nombre y representación de Analia, contra la sentencia número 49/2024 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000694/2023, seguidos a instancia de Analia frente a Maylen , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D/Dª Analia presentó demanda contra Maylen, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/2024, de fecha quince de febrero de dos mil veinticuatro.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    1.- Dª. Analia, prestaba servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 20/07/2023, como empleada del hogar, en virtud de un contrato de trabajo del servicio de hogar familiar, a tiempo completo, con una jornada de trabajo de 56 horas semanales, de domingo a domingo y con un salario mensual de 1.764 euros brutos mensuales, con inclusión de pagas extra. Contrato aportado como documento 3 del ramo de prueba de la demandada (acontecimiento 57 visor)./

    2.- En el contrato se pacta en la cláusula cuarta, el inicio de la relación laboral el 20/07/2023 y un periodo de prueba de 60 días. Y como cláusulas adicionales que se proporciona alojamiento y manutención, y "contrato temporal de 20 de julio de 2023 a 20 de agosto de 2023"./

    3- La mañana del día 13 de agosto de 2023, la demandada fue traslada al hospital Juan Cardona en ambulancia, y la demandante, que se traslada en su coche para acompañarla, sufrió un accidente de tráfico. Como consecuencia del mismo fue asistida en el servicio de urgencias del Hospital Juan Cardona por "esguince cervical, contractura dorso lumbar" (parte de asistencia del servicio de urgencias, documento 2.1 del ramo de prueba de la actora; conversaciones de WhatsApp documento 10 del ramo de prueba de la demandada-acont. 68 69 visor)./

    4.- La tarde del 13 de agosto de 2013, la demandante se trasladó a su domicilio a Caldas de Reis, en un taxi que fue abonado por la familia de la demandada, y el día 14 de agosto inició periodo de IT. El parte inicial fue confirmado por 6 partes más, permaneciendo en la fecha de celebración de juicio en situación de baja médica. (Parte médico aportado como documento 2.4 del ramo de prueba de la parte actora; factura y conversación WhatsApp, documento 11 del ramo de prueba de la demandada-acont. 75 visor)./

    5.- La demandante el día 14 de agosto de 2023, envió un mensaje de WhatsApp al grupo "cuidados Maylen " con los hijos de la demandada, informando de que sufría esguince cervical por el accidente de tráfico, que iba a acudir a su médica de cabecera, así como solicitando el pago de las horas extraordinarias, los días trabajados de agosto, la nómina de julio y que le indicasen la mutua a la que tenía que acudir. A continuación, envió otro mensaje reclamando los daños del vehículo. Se da por reproducido el contenido íntegro de los mensajes que se acompañan con la demanda (acontecimiento 2 del visor)./

    6.- El día 17/08/2023 la demandante recibió un correo electrónico con la carta de notificación de baja dentro del periodo de prueba, fechada el 14/08/2023, con fecha de extinción del 15 de agosto de 2023, y poniendo a su disposición liquidación final por importe de 896,31 euros. Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de extinción. (carta de extinción y notificación acompañadas con la demandada, acontecimiento 2 del visor)./

    7.- El día 08/08/2023, la demandante a través del grupo de WhatsApp "cuidados Maylen ", con los hijos de la demandada, solicitó sus dos horas de descanso diarios (copia del contenido de los mensajes, aportados con la demanda, acontecimiento 2)./

    8.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC, con fecha de 02/10/2023, con el resultado de intentado sin efecto (certificación acompañada con la demanda, acontecimiento 2 del visor).

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Analia contra Maylen y absuelvo a la demandada de las pretensiones del presente procedimiento.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Analia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de mayo de 2024.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


    
    PRIMERO. La Sentencia de instancia desestima la pretensión actora de declaración de nulidad y subsidiariamente improcedencia de despido en ambos casos con petición de indemnización adicional y contra ella se alza en suplicación la demandante, en recurso que ha sido impugnado de contrario formulando cuatro motivos de suplicación, todos ellos al amparo del art. 193.c LJS.

    En el primero de ellos denuncia infracción del art. 14.1 ET en relación con el art. 6 RD 1620/2011, de 13 noviembre, planteando que, dado que se trataba de un contrato temporal, el período de prueba no podía exceder de un mes de duración de conformidad con lo previsto en el art. 14.1 ET al que remite el art. 6.2 RD 1620/2011 y en consecuencia, la cláusula de período de prueba durante dos meses es nula ex art. 9 ET haciendo coincidir la prueba con todo el período contractual y siendo inaplicable y por tanto sin que pueda considerarse que existe desistimiento.

    El motivo no puede ser estimado. En efecto, en los hechos probados, no cuestionados, se recoge que el contrato tenía una duración pactada de 20 julio 2023 a 20 agosto 2023 y que se pactó un período de prueba de 60 días (hecho probado 2). Es cierto que de conformidad con el art. 14.1 ET, al que remite el art. 6 RD 1620/2011, "En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo"pero el art. 9.1 ET dispone que "Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1"de modo que la consecuencia de la nulidad parcial de la cláusula de prueba, en relación con su extensión, no supone su supresión, de conformidad con el principio de conservación del contrato, sino su ajuste a la norma legal, de modo que el período de prueba pactado ha de ser considerado de un mes.

    Es cierto que, así interpretado, la totalidad de la duración del contrato estaba comprendida en el período de prueba, pero esta sola circunstancia no hace ilícito el período de prueba ni lo convierte per seen abusivo (entre otras muchas, vgr. STSJ Andalucía, Sevilla, 7 marzo 2013, rec. 1394/2012, con cita de SsTS 17-1-1985 (RJ 1985, 67) y 12-7-1988 (RJ 1988, 5805), la última de las cuales declaró: "... y sin que el hecho de que coincida el período de prueba con la duración del contrato constituya abuso de derecho según tiene expuesto la doctrina de la Sentencia de la Sala de 17 de enero de 1985 y STS 4 marzo 2008, rec. 1210/2007 ";o STSJ C. Valenciana 19 julio 2005, rec. 1242/2005, con cita de la STS 2 febrero 1984).

    En el caso de autos, además, se ha de ponderar que la relación de trabajo se estableció bajo la relación laboral especial de empleados del hogar, relación laboral cuya consideración como especial proviene precisamente de las notas de mutua confianza y flexibilidad que las partes se conceden recíprocamente, constituyendo esa confianza un elemento esencial para el empleador derivada de la íntima, forzosa y continuada convivencia que se precisa desarrollar en el espacio del hogar familiar. Existen además elementos que incluso refuerzan esa necesidad de confianza, pues se recoge que la actora tenía un grupo de "WhatsApp" denominado "cuidados Maylen ", con los hijos de la empleadora, siendo en este grupo en el que la actora planteaba sus cuestiones laborales (hechos probados 5 y 7).

    SEGUNDO. El segundo motivo contiene exactamente la misma denuncia que el primero, pero añadiendo la D.A.18ª LPRL y citando en el desarrollo del motivo el art. 11.2 RD 1620/2011 en relación con la posibilidad de desistir del contrato por parte del empleador, pero lo que argumenta, después de una genérica invocación de la D.A. 18ª LPRL que con la literalidad "En el ámbito de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, las personas trabajadoras tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, especialmente en el ámbito de la prevención de la violencia contra las mujeres, teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, en los términos y con las garantías que se prevean reglamentariamente a fin de asegurar su salud y seguridad",poco tiene que ver con el caso de autos, lo que argumenta, se dice, es que no siendo válida la cláusula de período de prueba, la extinción debe ser considerada como despido improcedente por falta de forma y de expresión de causa, solicitando una indemnización "complementaria, disuasoria y compensatoria de 6000 Ç".

    El motivo debe ser desestimado, siendo tributario del anterior respecto de la nulidad del período de prueba, pues como se ha dicho suprano es nulo el período de prueba pactado en su totalidad, sino sólo en la parte que excede del máximo legal permitido. En consecuencia, no cabe por tal circunstancia calificar la resolución como despido improcedente ni por tanto atribuirle las consecuencias de dicha calificación y menos aún las de una indemnización alegal que no tiene amparo en nuestro ordenamiento.

    TERCERO. El tercer motivo del recurso denuncia infracción de la doctrina expresada en las SsTC 94/1984, de 16 diciembre y 166/1988, de 26 septiembre en relación con la facultad de resolución en período de prueba del art. 14.2 ET y la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE, realizando consideraciones y valoraciones sobre extremos de las conversaciones de "wathsapp" habidas entre la recurrente y los hijos de la empleadora en el grupo denominado "Cuidados Maylen" e interpretaciones de parte de dichas conversaciones.

    Considera, en síntesis, que los "wathsapp" intercambiados entre las partes son un indicio suficiente de la vulneración del Derecho a la garantía de indemnidad y que en consecuencia, debe declararse la nulidad del despido junto con una indemnización por daño moral de 8000 euros.

    La STC 94/1984, en relación con la extinción en período de prueba resuelve que el hecho de que tal extinción se base "en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria. En otros términos, la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores , y de la que en el presente caso ha hecho uso la Empresa, está limitada en el sentido deque no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como en el presente caso el de igualdad, recogido en el art. 14 de la C.E."con base en una cuestión de discriminación por razón de sexo (por embarazo de la trabajadora) concluyendo que "la extinción de la relación laboral por parte de laEmpresa se produjo cuando la demandante en amparo ya no estaba embarazada.

    Tratándose de una resolución laboral propia del contrato de trabajo con período de prueba, la apreciación de las condiciones en que se produce, no mediando violación de un derecho fundamental".

    La STC 166/1988, de 26 septiembre sigue la línea de la anterior, bien que en el caso sí se otorga el amparo porque "Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada,que la actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria"y que "Este deber ha sido señalado, por lo demás, por este Tribunal Constitucional al propugnar con su doctrina el uso de la inversión del onus probandi"concluyendo que la empresa "traspasó indebidamente el ámbito de la legalidad, contra un derecho fundamental ( art. 14 C.E.), produciendo un acto arbitrario en cuanto discriminatorio por razón del sexo".

    La cuestión, en el caso de autos, es si se está "Ante la presencia de un derecho"fundamental que implique la inversión de la carga probatoria, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 96.1 y 181.2 LJS y previamente si existen los indicios o principios de prueba, en relación con el derecho que concretamente se invoca en el motivo, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad del art. 24.1 CE, para que opere la inversión de la carga probatoria establecida en el art. 96.1 y 181.2 LJS.

    En este sentido, lo que la recurrente pretende hacer valer como indicio -y se constata en los hechos probadoses que "La demandante el día 14 de agosto de 2023, envió un mensaje de WhatsApp al grupo "cuidados Maylen " con los hijos de la demandada, informando de que sufría esguince cervical por el accidente de tráfico, que iba a acudir a su médica de cabecera, así como solicitando el pago de las horas extraordinarias, los días trabajados de agosto, la nómina de julio y que le indicasen la mutua a la que tenía que acudir. A continuación, envió otro mensaje reclamando los daños del vehículo. Se da por reproducido el contenido íntegro de los mensajes que se acompañan con la demanda" (hecho probado 5) y que "El día 08/08/2023, la demandante a través del grupo de WhatsApp "cuidados Maylen", con los hijos de la demandada, solicitó sus dos horas de descanso diarios" (hecho probado 7).

    Puesto que en el hecho probado quinto "Se da por reproducido el contenido íntegro de los mensajes que se acompañan con la demanda",conviene a los efectos de la resolución reproducirlos efectivamente:

    "{3/8/23, 19 : 55 : 26} Cuidados Maylen : Los mensajes y las llamadas están cifrados de extremo a extremo.

    Nadie fuera de este chat, ni siquiera WhatsApp, puede leerlos ni escucharlos.

    {3/8/23,19:55:26} Ines : Ines creó el grupo "Cuidados Maylen " .

    {3/8/23, 19 : 55 : 27} Cuidados Maylen: Ines te añadió.

    {3/8/23, 19 : 57 :45} Ines: Hola hermanos, Analia, hago el grupo para que todos tengamos la información de mamá

    {3/8/23, 20:41:41} Analia: Buenas noches! Tu madre, se acaba de acostar. Esta muy fría. Como no hay tensiometro, no se si es una bajada de tensión. Sigue sin tener ganas de ir al baño.

    {4/8/23, 11:24:55} Ines: Buenos dias Analia, que tal ha ido la noche?

    {4/8/23, Analia: Buenos días Ines ! Un poco agitada. Todo el pis, le vino de madrugada. Menos mal que puse protectores en la cama. La asee, cambié y después se quedó dormida. Está mucho mejor que ayer. Desayuno muy bien

    {4/8/23, 11:36:47} Ines: Genial, me alegro

    {4/8/23, Julio: Buenas noticias!

    {4/8/23, Matilde: Me alegro!

    {8/8/23, 13 :19:40} Analia: Hola! ! Solo quiero saber, que vais a hacer con relación a mis dos horas libres diarias. Pagármelas o disfrutar de descanso seguido con el tiempo acumulado hasta vuestra determinación? Gracias. Un saludo

    {8/8/23, 13:20:46} Ines: Hola Analia, deja que lo tratemos y te decimos algo

    {8/8/23, 16:34:08} Analia: Buenas tardes! Necesito descansar. Estoy las 24 h del día con vues,trp lil?dre. Me está empezando a afectar. Os ruego que me deis una pronta respuesta.

    {8/8/23, 16: 56:22} Analia: Precisó desconectar. Resulta agotador pasar las 24 h del día con una persona, durmiendo en, su misma habitación.

    {8/8/23, 17:41:01} Ines: Hola Analia, te entiendo pero hasta hace un rato no sabíamos que tenias 2h al dia de descanso, no nos lo habias comentado hasta ahora ni tu ni la empresa. El coste de las 12 horas serían 94,5 Euros correcto?

    {8/8/23, 20:44:56} Analia: La hora, se paga Q8, 4 Como me vais a pagar. Lis días del mes de Julio y luego los días del mes de Agdsto? Doy por hecho que cuando te pones en contacto con una empresa que se dedica a la contratación de personal, si no lo sabes por no haber contestado antes a nadie, te lo debe decir de todas formas. Resulta agotador, estar con tu madre las 24 h del día. Se necesita desconectar. Como vais a hacer con los siguientes descansos?

    {8/8/23, 20:46:50} Analia: kas doce horas por 8,45 h. 1e%4.

    {8/8/23, 21:27:28} Analia: Ines, te ruego! Que cuando puedas, contestes mis preguntas. Gracias

    {9/8/23, e:39:34} Ines: Hola Analia, las horas ya pasadas te las pagamos por tranferencia. Por otro lado te pediría nos dejes organizarnos un poco para que puedas disfrutar las dos horas libres que te corresponden

    {9/8/23, Analia: Muy buen. Gracias

    9:05:53}{9/8/23, Analia: Ines , todavía no llegaron las 9:06:35}bragas pañal. Un saludo

    {14/8/23, le: 36:64} Analia : Buenos días! I Ayer, sufrí un accidente de circulación.

    Su madre, no estaba bien. Después de mucho insistir por mi parte, su hermano Emanuel, llamó a una ambulancia. La noche anterior, del Sábado al Domingo, no pude descansar por el estado de salud de Maylen. Cambiar cama, protectores, camisón y aseo. Su hermano Emanuel me obligó a acompañar a su madre, quedándose él en casa. Le hice ver que debía ser la familia la que la acompañara, pero fue inútil. Subí a la ambulancia y el cinturón de seguridad no encajaba. Su hermano, desde la terraza me dijo que fuera en mi coche. Al llegar a Ferrol, estando sin descansar, sufrí un accidente de tráfico. Con una crisis de ansiedad, me trasladaron en una ambulancia al Hospital Juan Cardona, donde me hicieron radiografías, donde me diagnosticaron esguince cervical. Tras haberme realizado las radiografías pertinentes. Tengo cita para mi Dra a las 12 y 15 en Caldas de Reyes, en donde resido. Necesito la nómina del mes de Julio y les ruego me paguen los días correspondientes a Agosto. He trabajado, más de ocho horas diarias, de doce a trece diarias, aparte de las noches sin dormir. No he disfrutado del descanso diario que me pertenecía. Les reclamo, los días trabajados, las horas extraordinarias y las dos de descanso diario, Los días de vacaciones que me corresponden por el trabajo realizado. Las horas extraordinarias se cobran a razón de 8,45 e. Espero que lleguemos a un acuerdo entre ambas partes. Me he puesto en contacto con la empresa que gestiono mi contrato. La respuesta es que debería comunicárselo a Vds. Les enviaré los partes de baja correspondientes. Necesito saber a qué mutua debo dirigirme. Un saludo

   {14/8/23, 19:39: 54} Analia: Les ruego se pongan en contacto. Un saludo

   {14/8/23, 11: 13 :44} Analia: Les pasaré en su momento la factura del arreglo del coche. Estimó que es su responsabilidad, dado que no lo tengo para hacer viajes para acompañar a nadie, si no para mi uso personal.

    Todavía sigue en Ferrol. Esta semana son fiestas en toda España. Me pondré en contacto con mi abogado
    {14/8/23,15:21:08} Analia: adjunto:0 000025-PHOTO-2023-08-14-15-21-08

    {14/8/23, 15: 21: 14} Analia: adjunto: eeeeee26-PHOTO-2ô23- Ô8-14-15-13.jpg»

    {14/8/23, 15:22:44} Analia: «adjunto: eeeeee27-PHOTo-2Ô23-e8-14-15-22-43.jpg»

    {14/8/23, Analia: adjunto: eeeeee28-PHOTo-2e23-Ü8-14-15-23-Ê1.jpg»

    {14/8/23, Analia: Fotos, informe médico y medicación

    {15/8/23, 9:41: 24} Analia: Les ruego! ! Se lo pasen a Aiudo".

    En la Sentencia recurrida, con cita de doctrina constitucional, se considera que no se han aportado indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad invocada, haciendo constar que no se consideran así los "WhatsApp" que como tales invoca la actora.

    Se ha de partir de la consolidada doctrina de que para que opere la inversión de la carga probatoria contenida ahora en los arts. 96.1 y 181.2 LJS no basta con la mera invocación de la vulneración sino que se han de aportar indicios o principios de prueba de los que se extraiga la posibilidad vulneradora (por todas, STS 28 enero 2014, rec. 16/2013: "la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002 de 21 de marzo. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 297/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1193, de 18 de octubre , 140/1990 de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia,que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido." Y en relación con la garantía de indemnidad, la jurisprudencia ha sido expansiva en relación con los antecedentes que puedan estimarse como acreedores de actividades previas de tutela judicial efectiva, incluso considerando tal un "WhatsApp" con una relación de horas extraordinarias expresando su desacuerdo en relación con que no figurara y abonara el exceso de jornada, en STS 15 noviembre 2022, rec. 2645/2021, que concluye que "Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

    La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

    Tal es el caso también en el supuesto de autos, en relación con los "Whatsapp" reproducidos supra como actos preparatorios para una hipotética reclamación, habida cuenta de las circunstancias del caso, pues en él, los requerimientos de la trabajadora trascienden el ámbito de las manifestaciones informales en una red de comunicación que evidentemente se empleaba para tratar las cuestiones laborales entre las partes. En consecuencia, se considera que en este caso sí concurren los indicios precisos para la inversión de la carga de la prueba y lo cierto es que la empleadora no aporta, en los términos del art. 181.2 LJS, justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión adoptada (el pretendido desistimiento en prueba de la relación laboral) y de su proporcionalidad.

    Se ha de concluir, por tanto, que en el caso de autos, bajo la cobertura de un desistimiento en período de prueba, se produce una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, de modo que el motivo debe ser estimado, con las consecuencias que se expresarán infra, dado que existe otro motivo de vulneración de derechos fundamentales que se ha de resolver conjuntamente con este.

    CUARTO. El cuarto motivo del recurso denuncia nuevamente infracción de la doctrina contenida en STC 94/1984 y 166/1988 en este caso por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de enfermedad, sosteniendo que la empleadora conocía el accidente sufrido por la trabajadora y el parte médico y medicación pautada considerando que no se aplica el criterio de proporcionalidad, por lo que considera que el despido debe ser declarado nulo con inclusión de una indemnización por daño moral de 8000 euros.

    También debe ser estimado este motivo. Los hijos de la demandada -con quienes la actora se comunicaba a través del grupo de "Whatsapp" "cuidados Maylen" y que con toda evidencia eran los gestores de la relación laboral especial de empleada de hogar entablada- tuvieron noticia del accidente de esta, del diagnóstico de esguince cervical, del parte médico y del tratamiento pautado. Incluso se consigna, en los "whatsapp" enviados por la actora el 14 de agosto de 2023 que "Les enviaré los partes de baja correspondientes. Necesito saber a qué mutua debo dirigirme", aunque luego no conste que lo hiciera, si bien si consta en la Sentencia recurrida la situación de baja por incapacidad temporal de la actora y, evidentemente, constaba a la empleadora, como se ha dicho, el accidente de la trabajadora, el diagnóstico de esguince cervical, el parte médico y el tratamiento pautado.

    La juzgadora a quo, pese a ello no considera concurrente la existencia de indicios suficientes de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad, ahora contenido en el art. 2.1 Ley 15/2022, porque no consta acreditado que la parte actora comunicase la situación de baja médica a la demandada, consignando en el fundamento cuarto de la Sentencia que "desde el día 15 de agosto no consta ningún mensaje más entre las partes, y no se ha practicado ninguna otra prueba que corrobore dicho extremo", de modo que llega a la conclusión de que "la demandante ni comunicó la baja ni volvió al trabajo, por lo que acordaron la extinción de la relación laboral.Es decir, se considera un indicio insuficiente de la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad, que el desistimiento de la empleadora en periodo de prueba tuviese lugar en los días inmediatos a que sufriese un accidente por el que hubo de ser asistida en urgencias, puesto que dicho hecho, no vino acompañado de una comunicación de la situación de baja médica a la empleadora".

    No comparte la Sala dichas apreciaciones. Del mismo modo que en relación con la reclamación de derechos laborales revisada en el motivo anterior, en el caso de autos los hechos probados describen indicios suficientes para conectar la decisión resolutoria de la empresa con la situación de enfermedad de la actora, siendo los hechos suficientemente descriptivos y la conexión temporal evidente, sin que pueda soslayarse que la trabajadora tuvo un accidente de tráfico -por ir con su coche a acompañar a la empleadora, que iba en ambulancia hacia el hospital- el 13 agosto 2023, poniendo en conocimiento de la empleadora (ciertamente, a través de sus hijos, pero todo indica que eran ellos quienes gestionaban la relación laboral, dedicada particularmente al cuidado de la Madre y empleadora, Dña. Maylen ) la situación el inmediato día posterior, es decir, el 14 de agosto y la empleadora decide la resolución del contrato, supuestamente en período de prueba, en carta que recibe la trabajadora el 17 de agosto pero que está fechada el mismo 14 de agosto consignando como fecha de extinción el 15 de agosto.

    La conexión no puede ser más inmediata y evidente y ante tal indicio, como en el caso de la garantía de indemnidad, la empleadora no ofrece explicación alguna objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión adoptada y de su proporcionalidad.

    Se vulnera, en consecuencia, el derecho de la actora a la no discriminación por razón de enfermedad enumerado en el art. 2.1 Ley 15/2022.

    QUINTO. La consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales declarada en los dos fundamentos anteriores es la nulidad de la medida, es decir, de la resolución en período de prueba que la empresaria adoptó, que se convierte por tanto en un despido nulo. Resta así determinar las consecuencias de dicha nulidad, así como la indemnización aparejada pedida por la actora y regulada en el art. 183 LJS.

    La nulidad del despido implica la readmisión de la actora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir. No obstante, en el caso de autos, nadie ha cuestionado la temporalidad del contrato suscrito. Es más, la propia demandante y recurrente se ha basado en dicha temporalidad para sostener la nulidad del período de prueba, que se ha aceptado sólo parcialmente.

    Siendo así, esta readmisión tendrá efectos sin perjuicio de la ulterior terminación del contrato, que se fijó en el 20 agosto 2023.

    Pero en cuanto a la indemnización adicional, el artículo 183 de la LRJS, en su apartado segundo, hace referencia a la "determinación prudencial" por parte del tribunal de los daños que resulten de prueba difícil o incierta, para "resarcir suficientemente" a la víctima y restablecer a esta, "en la medida de lo posible", en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Y por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización por daños morales, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias de la Sala de lo Social viene considerando idóneo y razonable la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS, que también ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio). No se trata de hacer una aplicación automática y directa del importe de las sanciones, sino que se atiende a la razonabilidad de algunas de esas cifras para la solución del caso, en función de la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, buscando no tanto el objetivo propiamente resarcitorio cuanto el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en estos casos.

    En virtud de ello, a la vista de las circunstancias del caso y de la contratación expuestas supra,se considera adecuada la cifra indemnizatoria fijada por la recurrente de 8000 euros, vistos asimismo los arts. 8.12 y 40.1.c LISS.

    En virtud de todo ello



    Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Analia contra la Sentencia recurrida que se revoca y debemos declarar y declaramos que la resolución del contrato de la actora constituye un despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales y condenamos a Maylen a la readmisión de la actora en las condiciones anteriores a la resolución, sin perjuicio de los efectos de la contratación existente entre las partes y al abono a la actora de una indemnización adicional de 8000 euros.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

    - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.