STSJ GAL 5511/2019 - Fecha: 21/10/2019
Nº Resolución: 5511/2019 - Nº Recurso: 3303/2019	Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Sede: Coruña (A)  - Ponente: MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
Id Cendoj: 15030340012019103758

    En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0003303/2019, formalizado por por el Letrado DON CARLOS DE PABLO BLAYA, en nombre y representación de SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL, contra la sentencia número 114/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000820/2018, seguidos a instancia de Ignacio frente a SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D/Dª Ignacio presentó demanda contra SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 114/2019, de fecha seis de marzo de dos mil diecinueve SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

    PRIMERO.- Don Ignacio , con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta de SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL, con contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, antigüedad de 06/02/2015, y con la categoría profesional de dependiente, en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial As Cancelas de Santiago de Compostela, y percibiendo un salario de 883,13 euros mensuales brutos incluida la parte proporcional de pagas extras, más plus de nocturnidad y plus de festivos y domingos cuando trabaja concurriendo dichas circunstancias.

    La relación laboral del actor se inició con la mercantil SPORT ZONE ESPAÑA SA, hasta que en fecha 1/11/2018 el demandante fue subrogado por la mercantil SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL.

    La relación laboral del actor con las demandadas se fundó en:

    1.- Un inicial contrato temporal, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 6/02/2015, en el que se pactó que el actor prestaría servicios como ayudante de dependiente, en el centro de trabajo ubicado en CC As Cancelas, con jornada de 20 horas semanales distribuida de lunes a domingo, con los descansos legales. (Vid doc. 4 de la parte demandada).

    En adenda al contrato las partes pactaron que el horario de trabajo será el que venga determinado para cada turno según el planning establecido por la empresa y de acuerdo con la jornada semanal de 20 horas, y que los turnos alternativos comprenderán las siguientes franjas horarias y la asignación a cada turno se hará de manera rotatoria: semana turno de mañana y tarde entre las 09:00 y las 16:00 horas, y/o entre las 16:00 y las 23:00 horas. Se tiene por reproducido el tenor de dicho acuerdo que obra al doc. 5 de la demandada.

    2.- Conversión de contrato temporal en contrato indefinido a tiempo parcial firmada el 5/08/2015. (Vid doc.3 de la parte demandada).

    3.- El 10/12/2015 las partes firmaron acuerdo por el que desde el día 1/12/2015 hasta el 10/01/2016 la jornada del actor pasa a ser de 25 horas semanales, prestadas de lunes a domingos con los descansos que establece la Ley y regresando el 11/01/2016 a su jornada anterior de 20 horas semanales, y pactándose que el horario de trabajo será el que venga determinado para cada turno según el planning establecido por la empresa y de acuerdo con la jornada semanal de 20 horas, y que los turnos alternativos comprenderán las siguientes franjas horarias y la asignación a cada turno se hará de manera rotatoria: semana turno de mañana y tarde entre las 09:00 y las 16:00 horas, y/o entre las 16:00 y las 23:00 horas. Se tiene por reproducido el tenor de dicho acuerdo que obra al doc. 6 de la demandada.

    4.- En fecha 15/2015 las partes firmaron acuerdo por el que desde el día 14/12/2015 la jornada del actor pasa a ser de 30 horas semanales hasta el 03/01/2016, prestadas de lunes a domingos con los descansos que establece la Ley y regresando el 4/01/2016 a su jornada anterior de 20 horas semanales, y pactándose que el horario de trabajo será el que venga determinado para cada turno según el planning establecido por la empresa y de acuerdo con la jornada semanal de 20 horas, y que los turnos alternativos comprenderán las siguientes franjas horarias y la asignación a cada turno se hará de manera rotatoria: semana turno de mañana y tarde entre las 09:00 y las 16:00 horas, y/o entre las 16:00 y las 23:00 horas. Se tiene por reproducido el tenor de dicho acuerdo que obra al doc. 7 de la demandada.

    (Vid docs. 1 a 31 del ramo de prueba de la parte demandada).

    SEGUNDO.- La relación laboral del actor con la demandada se rige por el convenio colectivo de comercio vario de la provincia de A Coruña (no controvertido y vid contratos de trabajo).

    TERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.(No controvertido).

    CUARTO.- En fecha 20/07/2018 el demandante presentó demanda contra la mercantil SPORT ZONE ESPAÑA SA por modificación sustancial de condiciones de trabajo, la cual obra al doc. 1 de su ramo de prueba,y en la que peticionaba la declaración de nula o injustificada de la decisión adoptada por la empresa en relación con su descanso semanal, y que se le repusiese en las condiciones anteriores con distribución de la jornada semanal respetando dos días consecutivos de descanso además del domingo, y subsidiariamente una distribución de jornada semanal respetando un día completo de descanso además del domingo.

    Dicha sentencia fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela dando lugar a los autos de MGT 571/2018, en los que en fecha 20/08/2018 se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda y se absolvió a la empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra. En fecha 24/09/2018 se dictó auto por el que se denegó la aclaración de sentencia que instó la parte actora. En la sentencia referida se declaran probados los hechos siguientes:

    PRIMERO.- Que el ahora demandante, Ignacio, mayor de edad por haber nacido el día NUM001 de 1992 y con DNNI número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa ahora demandada, SPORT ZONE ESPAÑA, S.A., desde el día 06 de Febrero de 2015, ostentando la categoría profesional de dependiente y percibiendo por todo ello el salario mensual de 866,81 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

    Que el salario mensual del actor se compone de los conceptos salariales siguientes: salario base + plus de transporte + prorrata de pagas extraordinarias.

    Que el salario bruto mensual del trabajador ahora demandante que se recoge como hecho declarado probado en el presente lo es en compensación de horas y con el promedio de los últimos 12 meses, como exige la doctrina jurisprudencial.

    SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada es de aplicación el Convenio Colectivo provincial del comercio vario para A Coruña (publicado en el BOP A Coruña nº39, de 27 de Febrero de 2015) + la resolución de inscripción y publicación del Acta negociadora del convenio colectivo del comercio vario por la que se dispone su ultraactividad hasta el 30/06/2019 (publicada en el BOP A Coruña nº45, de 06 de Marzo de 2018).

    TERCERO.- Que el trabajador ahora demandante y la empresa demandada suscribieron los contratos de trabajo siguientes:

    a)contrato de trabajo de duración determinada, de 06/02/2015 con Anexo al contrato en que consta que los turnos serán rotatorios de mañana y de tarde con respeto a los límites legales y convencionales con las variaciones de jornada (en porcentajes) que se incluyen vid certificado de vida laboral del actor en el CCC NUM002 aportado como documento número 1 por la empresa ahora demandada + vid documento número 3 contrato de trabajo temporal y anexo aportados como documento número 3 por la empresa ahora demandada.

    b)contrato de trabajo indefinido suscrito en el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada, de 05 de Agosto de 2015, para la realización de un total de 25 horas semanales, vid contrato indefinido aportado como documento número 2 por la empresa ahora demandada.

    CUARTO.- Que desde el inicio de la relación laboral y hasta el mes de Septiembre de 2017 el trabajador ahora demandante vino prestando sus servicios en turnos rotativos de mañana y de tarde con respeto a los límites legales y con descanso semanal de en algunas semanas de 1 día más domingo y en algunas semanas de sólo el domingo -sobre todo, sólo en domingo en el mes de Julio y Agosto por campaña de rebajas- (vid fichajes de los trabajadores de la empresa en el centro de trabajo del actor aportados por la empresa demandada en el plenario como bloques documentales números 25 a 29 que constan unidos a autos).

    QUINTO.- Que desde el mes de Octubre de 2017 el trabajador ahora demandante solicitó al encargado de tienda donde presta servicios concentrar su horario en menos días a la semana y poder librar 2 días a la semana más los domingos para compatibilizar su prestación de servicios con los estudios que comenzaba a cursar (vid fichajes de los trabajadores de la empresa en el centro de trabajo del actor aportados por la empresa demandada en el plenario como bloques documentales números 25 a 29 que constan unidos a autos + vid testifical encargado de tienda Segundo).

    Que el trabajador ahora demandante manifestó al encargo de tienda la necesidad de ajustar su horario durante un curso escolar. Que el trabajador ahora demandante no adquirió derecho alguno durante el curso escolar, ya que el encargado ajustó los horarios para ayudar al trabajador al igual que lo procura con todos los trabajadores de la plantilla si bien no elevó la petición a la Dirección de la empresa que se mantuvo ajena a tal decisión.

    SEXTO.- Que, tras finalizar el curso escolar y tras la incorporación del trabajador ahora demandante de su período vacacional estival en fecha 23 de Junio de 2018, el trabajador ahora demandante vuelve a prestar sus servicios en turnos rotativos de mañana y de tarde con respeto a los límites legales y con descanso semanal en algunas semanas de 1 día más domingo y en algunas semanas de sólo el domingo -sobre todo, sólo en domingo en el mes de Julio y Agosto por campaña de rebajas- (vid fichajes de los trabajadores de la empresa en el centro de trabajo del actor aportados por la empresa demandada en el plenario como bloques documentales números 25 a 29 que constan unidos a autos).

    SÉPTIMO.- Que el trabajador ahora demandante o ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguna.

    OCTAVO.- Que en procedimientos como el presente no es preceptiva la celebración del acto de conciliación previa".

    Se tiene por íntegramente reproducida dicha sentencia que obra aportada al doc. 39 del ramo de prueba de la parte demandada.

    QUINTO.- El demandante está matriculado y cursando estudios de ciclo formativo de 2º Xestión de Ventas e Espazos Comercias en el IES LUIS SEOANE de Pontevedra. Los horarios de dicho curso son de lunes a viernes de 9:00 a 14:30 horas y los lunes y miércoles de 16:00 a 18:15 horas.

    En diciembre de 2018 se le comunicó al actor por la Jefatura de Estudios de dicho centro que ha perdido el derecho de evaluación continua debido a la inasistencia reiterada y sin justificar en determinados módulos formativos que se relacionan en la comunicación, medida que implica que el alumno tendrá únicamente derecho a realizar una prueba extraordinaria de evaluación previa a la evaluación final de módulos correspondientes.

    (Vid doc. 6 del actor y horarios adjuntos al doc. 4 del actor y 32 de la demandada).

    SEXTO.- En el centro de trabajo en que presta servicios el actor prestan servicios un total de 19 trabajadores, incluido el actor, de los cuales 11 son indefinidos y el resto son trabajadores temporales, que pueden variar en función de las diferentes necesidades empresariales. De entre los trabajadores de dicho centro, dos de las trabajadoras indefinidas tienen concedida una reducción de jornada con concreción horaria por guarda legal, siendo Doña Celestina y Doña Concepción .

    El actor presta servicios en concreto en la sección o departamento de calzado al que están adscritos de forma normal y habitual trabajadores, y puntualmente 5 al ser contratado algún trabajador eventual para refuerzo por campañas concretas como Navidad o rebajas.

    (Vid docs. 34, 25 y 36 del ramo de prueba de la demandada, y testifical).

    SÉPTIMO.- En el centro de trabajo todos los trabajadores prestan servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde, con la salvedad de las trabajadoras con concreción horaria por guarda legal, las cuales desempeñan su trabajo en las condiciones fijadas en la concreción horaria.

    El horario de apertura al público del centro de trabajo es de 10:00 a 22:00 horas. La hora de entrada de los trabajadores es a las 9:00 de la mañana.

    Los horarios de los turnos de trabajo son los siguientes: tuno de mañana de 9:00 a 16:00, turno de tarde de 16:00 a 22:00 y un turno intermedio de 12:00 a 17:00 horas para cubrir el servicio durante el tiempo que intermedia en los cambios de turno de mañana y tarde.

    El encargado de tienda Don Segundo ha venido organizando las libranzas de los trabajadores de la tienda.

    Hasta mayo de 2018 trataba de organizar las libranzas de modo que pudiera garantizarle al actor y a otros trabajadores la acumulación de la carga de trabajo en unos días concretos, para que después pudiesen librar más días. Esta decisión se tomó por el encargado de tienda, sin haber dado cuenta a la empresa, y manifestando al demandante que no podía garantizarle siempre dichas circunstancias sino que le organizaría las libranzas en la forma interesada únicamente mientras le fuese posible en función de las circunstancias y necesidades de la tienda.

    Ningún trabajador de la tienda, a excepción del demandante, ha solicitado la elección o cambio de turno de trabajo por motivos de formación o estudios.

    (Vid testifical del Sr. Segundo , y doc. 37 del ramo de prueba de la demandada).

    OCTAVO.- Desde el mes de mayo de 2018 se han realizado una serie de modificaciones en la tienda en que presta servicios el actor, que comportaron modificación en la carga de trabajo, que se ha incrementado, y también con incremento del personal. A partir de dicho momento el encargado de tienda le dijo al actor que no podía ya organizar los días de trabajo y libranza en la forma en que lo venía haciendo. (Vid testifical).

    NOVENO.- En fecha 16/10/2018 el actor presentó escrito a la empresa en el que con alegación del artículo 23 del ET y manifestando que está realizando el 2º año de un ciclo superior de Gestión de Ventas y Espacios Comerciales en el IES LUIS SEOANE de Pontevedra con horarios de mañana de lunes a viernes de 9 a 14:30 horas, y dado que antes se le adaptaban los horarios de trabajo para que pudiera cursar los estudios y en el año actual el gerente del centro le ha negado verbalmente dicha posibilidad, solicita que sus turnos de trabajo durante el curso escolar sean de lunes a viernes a partir de las 16:00 horas y los sábados a disposición de la empresa.

    En fecha 5/11/2018 la mercantil demandada contestó a la solicitud del actor indicado la imposibilidad de acceder a lo solicitado por no concurrir los requisitos del artículo 23 del ET, pues en la empresa se encuentra instaurado un sistema de turnos rotatorios de mañana y tarde, conforme al cual presta servicios, sistema que la concreción horaria que él peticiona, en ningún caso respecta, y todo ello al margen de los evidentes problemas organizativos que ello implicaría.(Vid docs. 4 y 5 del actor y docs. 32 y 33 de la demandada).

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

    Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ignacio , contra SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE S.L., declaro la existencia de vulneración por parte de la mercantil demandada SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE S.L. del derecho fundamental del demandante a la educación consagrado en el artículo 27 de la CE en relación con el artículo 23.1.a) del ET, y, la nulidad radical de la actuación de la mercantil demandada; y, en consecuencia, condeno a SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE S.L. a estar y pasar por dicha declaración, y a que proceda al cese inmediato de las actuaciones contrarias al derecho fundamental a la educación del trabajador demandante, y restableciendo al mismo en la integridad de dicho derecho con reparación de las consecuencias derivadas de su vulneración, en concreto el reconocimiento al trabajador demandante del derecho a la elección de turno de trabajo en los términos del artículo 23.1.a) del ET; y a indemnizar al demandante en la suma de 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental citado.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SPRINTER MEGACENTROS DEL DEPORTE SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-6-2019.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21-10-2019 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    ÚNICO-.Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se alza la empresa en suplicación con un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 23.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art.27 CE. Argumenta que estamos, en todo caso, ante un problema de legalidad ordinaria; que el art.27 CE tiene una dimensión prestacional que solo pueden satisfacer los poderes públicos, ajena a la relación laboral; que la denegación de la pretensión del actor de elección de turno es una facultad discrecional del empresario y que existían causas organizativas que justificaban la denegación no existiendo intención de causarle un perjuicio, por lo que tampoco es acertado fijar una indemnización.

    Ante todo, debe resaltarse que, aún cuando a lo largo de su argumentación la recurrente alega que se excedía el ámbito del at.178 LRJS no cita el precepto como infringido,ni mantiene formalmente la excepción de inadecuación de procedimiento, ni la súplica se refiere a su admisión .

    Conforme al artículo 4.2.b) ET los trabajadores tienen derecho a la promoción y a la formación profesional, derechos que está intrínsecamente unidos porque la promoción profesional depende, en gran medida, de la formación del trabajador ( artículos 27.1, 35.1 y 40 CE); ahora bien, ello no supone que el empresario cargue con la obligación prestacional del art.27 CE, como tampoco que el derecho sea absoluto y prime sobre las obligaciones derivadas de la relación laboral. Es el legislador el que ha buscado el equilibrio entre los intereses contrapuestos y ha configurado en el art.23 ET cual debe ser el régimen obligacional para las partes para garantizar el derecho a la formación y educación del trabajador con el derecho a la libertad de empresa.

    Pues bien, en ese régimen legal lo sustancial son las obligaciones referidas al tiempo de trabajo-pues es fuera de éste donde el trabajador va a ejercer su derecho a la educación-,y dentro del mismo, aún cuando otros derechos se remiten a una configuración convencional,el ap.1.a) establece unos derechos incondicionados:" Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional ",siendo el segundo de éstos el que pretendió ejercitar el actor y le fue denegado por la empresa recurrente. La dimensión constitucional de tal derecho se reconoció por la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia ( STS de 25 de octubre de 2002 -Rec. 4005/2001 y de 6 de julio de 2006 -Rec. 1861/2005 ) que argumentó en síntesis que :" "Las normas fundamentales ( artículos 27.1, 35.1 y 40 CE) y las de rango de legalidad ordinaria ( artículos 4.2.b) y 23.1.a) ET) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna".

    No estamos, por tanto, ante una facultad discrecional de la empresa, como se argumenta, sino ante una obligación legal que favorecía la accesibilidad del demandante a la educación y que la empresa ignoró; no se cuestiona siquiera en el recurso que el trabajador demandante cumpliera los requisitos que establece el artículo 23.1.a) del E. Ciertamente podría entenderse que se trataba de una mera discrepancia de legalidad ordinaria si, como sostiene el recurso, existieran causas organizativas de entidad que impidieran o dificultaran aceptar la opción del actor por el turno de tarde y así se le hubieran puesto de manifiesto. Pero no solo no concretó en el momento de la negativa los supuestos obstáculos organizativos, sino que tampoco considera la juzgadora de instancia que se hayan acreditado tales dificultades, haciendo un análisis pormenorizado de la prueba practicada. Frente a ello ninguna consistencia tiene la afirmación del recurso de que se ha acreditado que hubo "modificaciones en la tienda" y "modificación de la carga de trabajo que se ha incrementado", en tanto ni siquiera se argumenta sobre como tales "modificaciones" pudieran incidir en la opción del actor por el turno fijo de tarde (bien al contrario, la juzgadora de instancia ya señala que no se acredita que hubiera una mayor carga de trabajo en el turno de mañana).En razón de lo expuesto,el recurso debe ser desestimado.



    Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sprinter Magacentros del Deporte,S.L. contra la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 6 de marzo de 2019,en autos 820/2018,sobre Tutela de derechos fundamentales, que confirmamos íntegramente.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe