STSJ ICAN 1340/2024 - Fecha: 18/04/2024
Nº Resolución: 311/2024  - Nº Recurso: 917/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Santa Cruz de Tenerife
- Ponente: : FELIX BARRIUSO ALGAR
ECLI: ES:TSJICAN:2024:1340 - Id Cendoj: 38038340012024100344



    En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de abril de 2024.

    Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 917/2023, interpuesto por "Ramfama Restauración, Sociedad Limitada Unipersonal", frente a la Sentencia 162/2023, de 14 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1002/2022, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.



    PRIMERO.- Por parte de D. Marino se presentó el día 13 de diciembre de 2022 demanda frente a "Ramfama Restauración, Sociedad Limitada Unipersonal" y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la empresa demandada desde el 10 de abril de 2014; que tras serle incoado un expediente disciplinario, la demandada procedió el 24 de noviembre de 2022 a notificarle su despido, imputándole haber llevado a cabo un comportamiento sexualmente inapropiado con respecto a otra trabajadora, lo cual se negaba por el actor, que además alegaba que la carta no tipificaba los hechos y el despido vulneraba su derecho a la intimidad y al honor. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo el despido, con una indemnización adicional por daños morales de 3.750 euros, o subsidiariamente improcedente.

    SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1002/2022, en fecha 14 de junio de 2023 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que las alegaciones de la demanda sobre nulidad del despido no estaban fundamentadas y le ocasionaban indefensión; que el actor trabajaba a tiempo parcial; que el salario que se postulaba en la demanda no era correcto al no tener en cuenta la jornada parcial; que la carta de despido cumplía los requisitos exigibles, al concretar la fecha de efectos y describir los hechos motivadores del despido, siendo innecesario que se haga en la carta una calificación jurídica de tales hechos encuadrándolos en un concreto tipo del convenio colectivo; y que los hechos descritos en la carta de despido eran ciertos, al haberse acreditado que el demandante había reiteradamente insistido a otra trabajadora para realizar un intercambio de parejas o un trío, pese a la incomodidad manifestada por esa trabajadora.

    TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 14 de junio de 2023 sentencia con el siguiente Fallo (conforme a auto de rectificación de 22 de junio de 2023): "Que estimo parcialmente la demanda presentada por Marino , frente a la entidad Ramfama Restauración SLU, en consecuencia:

    1.- Declaro la improcedencia del despido de Marino, llevado a cabo por la entidad Ramfama Restauración SLU el día 24 de noviembre de 2022.

    2.- Condeno a la parte demandada Ramfama Restauración SLU a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 8376,43 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 29,29 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

    De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora".

    CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

    "PRIMERO.- El trabajador demandante Marino con DNI NUM000 trabaja para la entidad demandada desde el día 10 de abril de 2014 con la categoría de personal de equipo siendo su jornada parcial de 25 horas (hecho conforme, nóminas, contrato laboral y modificaciones), siendo el salario del trabajador el importe de 890,85 euros (nóminas).

    Entre las partes rige el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife (hecho conforme).

    SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en el último año de la relación laboral (Hecho conforme).

    TERCERO.- El día 31 de octubre de 2022 se notifica pliego de cargos. Se da por reproducida la carta íntegramente. No obstante se destaca de la misma que no consta referencia alguna al convenio colectivo aplicable y su procedimiento sancionador, lo que incluye la calificación de la sanción, sí contiene referencia a la tipificación como "sanción muy grave" y se concede un plazo de 3 días naturales al actor para presentar alegaciones. (folio 10 y 11).

    El actor presentó alegaciones mediante correo electrónico de 3 de noviembre de 2022 (Correo electrónico, documento 8 presentado por el demandante)

    CUARTO.- El día 24 de noviembre de 2022 se hace entrega al trabajador demandante de la siguiente carta de despido:

    "Santa Cruz de Tenerife, a 24 de noviembre de 2022 En resolución del expediente disciplinario incoado mediante escrito de 31 de octubre de 2022, en el que se le comunicaron los hechos acaecidos el día 28 de septiembre de 2022 durante su jornada de trabajo realizada desde las 11:30 a las 15:00; VISTA la denuncia formulada por la trabajadora Doña María Teresa . VISTA la declaración del encargado Don Severino referido a sus observaciones y a los comentarios realizadas por la denunciante al finalizar la jornada.

    VISTAS las alegaciones formuladas por usted mediante correo electrónico de 3 de noviembre de 2022, en el que ofrece una versión de los hechos y de las conversaciones mantenidas con Doña María Teresa durante la jornada de trabajo que se contradicen con las observaciones del encargado y de los hechos denunciados.

    VISTA la no disponibilidad de las imágenes del interior del restaurante como consecuencia de la rotura física del transformador encargado de alimentar el videograbador de CCTV en el periodo comprendido entre el 21/9/2022 y el 30/9/2022.

    Se resuelve comunicar la presente carta de DESPIDO disciplinario con efectos del día de recepción de la presente comunicación, por la comisión de una falta muy grave con base en los siguientes HECHOS:

    El día 28 de septiembre de 2022 cuando desempeñaba su trabajo en el Restaurante de La Salle durante el turno de 11:30 a las 15:00 horas, se produjeron los siguientes hechos:

    a) El encargado del turno observó que, en varias ocasiones, usted abandonaba su puesto de trabajo en la zona de frío para acercarse a la trabajadora Doña María Teresa acercándose a su oido para hacerle comentarios -de forma innecesaria para el desempeño de su actividad- con mucha cercanía fisica y con una expresión facial obscena. La situación se produjo desde la llegada de la trabajadora al restaurante sobre las 12:20 aproximadamente, cuando usted solicitó la autorización del encargado -que fue concedida para ir al baño, circunstancia que aprovechó para acceder a su compañera cuando se encontraba en el cuarto de empleados.

    b) Durante sus acercamientos a la trabajadora, el encargado observó en el rostro de Doña María Teresa estado de incomodidad, angustia y preocupación.

    c) Como consecuencia de las indicadas observaciones, a las 14:00 horas el encargado Don Severino preguntó a Doña María Teresa si se encontraba bien o estaba pasando algo que la Incomodara, momento en el que se negó a manifestar nada hasta que finalizara el turno de usted y se ausentara del centro de trabajo lo que ocurrió a las 15:00 horas.

    d) Una vez que usted se ausentó del restaurante y el encargado habló con Doña María Teresa , ésta le refiere los siguientes hechos:

    a.Que desde que se incorporó al restaurante para iniciar su turno de trabajo, el trabajador Don Marino la abordó en el cuarto de empleados y, después de unos comentarios sobre lo guapa que la encontraba, le propuso hacer un intercambio de pareja, ofreciéndose con su esposa a mantener contactos sexuales.

    b. Ante la negativa de Doña María Teresa , usted insistió durante toda la jornada de trabajo en diversas ocasiones y, a pesar de la negativa inicial y sucesivas de la trabajadora, usted reiteró su propuesta sexual para lo que se acercaba a la trabajadora para hablarle al oído indicándole que terminaría aceptando; que le gustaría, que su esposa hacía cosas muy buenas, y que -para convencerla- le facilitara su número de teléfono para enviarle mensajes y que le dijera su horario de salida de turno para verse fuera del trabajo.

    c. A pesar de la reiterada negativa de la trabajadora a sus ofertas sexuales, la insistencia y reiteración produjo en su compañera un estado de ansiedad, tensión, inseguridad e incomodidad durante toda la jornada de trabajo que se hizo evidente para terceras personas.

    Asimismo, se le notifica que se ingresará en su cuenta bancaria el importe de la liquidación conforme al documento que se adjunta y se remite al Servicio Canario de Empleo la certificación correspondiente.

    Sin otro particular, le ruego que acuse recibo de esta comunicación sin que ello suponga por su parte la conformidad con la carta de despido ni con los hechos que lo motivan.

    Atentamente", (Carta de Sanción)

    QUINTO.- El día 28 de septiembre de 2022 cuando el trabajador Marino desempeñaba su trabajo en el Restaurante de La Salle "Macdonals" durante el turno de 11:30 a las 15:00 horas, se acercó a la trabajadora María Teresa mientras ésta se encontraba en el cuarto de empleados donde están colocadas las taquillas unisex y profirió comentarios tipo lo guapa que la encontraba, ofreciéndole acto seguido un ofrecimiento sexual consistente en un intercambio de parejas, en la que participaría la esposa del trabajador demandante.

    María Teresa declinó la invitación. Sin embargo, el trabajador demandante, durante toda la jornada de trabajo en diversas ocasiones y, a pesar de la negativa inicial y sucesivas de la trabajadora, reiteró su propuesta.

    Lo anterior provocó un estado de incomodidad durante toda la jornada de trabajo que se hizo evidente para terceras personas. La actora llamó a su padre Juan Luis , a quien le comentó lo ocurrido, quien le dijo que se lo comentara al encargado. Durante esos acercamientos a la trabajadora durante la jornada, el trabajador Severino vio cómo acercaba al oído de la trabajadora y además invadía su espacio personal, siendo visible para este otro trabajador la situación de angustia e incomodidad. El trabajador, que observó todo, le pidió explicaciones a la trabajadora afectada, quien declinó comentar nada hasta el final de la jornada, y una vez ésta le explicó los hechos acontecidos en el cuarto de empleados (Testificales de Severino , María Teresa y Juan Luis ).

    SEXTO.- El actor demandante estuvo afecto a un proceso de incapacidad temporal desde 8 de septiembre de 2021 hasta 31 de agosto de 2022 (Parte de Baja)

    SÉPTIMO.- El trabajador demandante disfrutó de su periodo de vacaciones desde 1 de septiembre de 2022 hasta 20 de septiembre de 2022 (parte de vacaciones) OCTAVO.- El demandante solicitó y fue concedido cambio de horarios concretando su jornada desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas, estando libres sábados y domingos (Carta aceptando la concreción horaria de 12 de septiembre de 2022) NOVENO.- El día 01/12/2022, la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada ante el S.E.M.A.C, habiéndose producido intento de conciliación el día 1 de febrero de 2023 con el resultado de intentado sin efecto (folio 12)".

    QUINTO.- Por parte de "Ramfama Restauración, Sociedad Limitada Unipersonal" se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.

    SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 9 de octubre de 2023, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de abril de 2024.

    SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.



    PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse desestimados los motivos de revisión fáctica planteados por las partes, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de Derecho.

    SEGUNDO.- El actor prestaba servicios como "personal de equipo" para la empresa demandada (que explota los restaurantes McDonalds en Tenerife), con contrato a tiempo parcial (25 horas semanales). En octubre de 2022 se le notificó pliego de cargos y el 24 de noviembre se le notificó carta de despido, con efectos desde la fecha de su recepción, imputándole haber insistido varias veces a una trabajadora, dentro de la jornada de trabajo, para que la misma se aviniera a realizar un intercambio de parejas con el actor y su esposa, persistiendo el demandante en tal petición pese a la negativa reiterada de la trabajadora, que acabó dando muestras evidentes de incomodidad y ansiedad. El actor impugna el despido alegando que la carta era defectuosa por no tener una calificación jurídica de los hechos, y porque no era cierto lo que se le imputaba. La sentencia de instancia considera probado que efectivamente el día de los hecho (28 de septiembre de 2022) el demandante se dirigió a la trabajadora en el cuarto de empleados comentando lo guapa que estaba y proponiéndole acto seguido un intercambio de parejas; que la trabajadora declinó la invitación y pese a ello el actor volvió a insistir en esa misma propuesta en varias otras ocasiones durante esa jornada de trabajo, provocando que la trabajadora diera muestras evidentes de incomodidad y ansiedad. Pero declara improcedente el despido por considerar que no se había cumplido ni con el requisito de concretar la fecha de efectos, ni con el requisito de calificar jurídicamente los hechos, ni con el requisito de indicar la posibilidad de impugnar la sanción, aun reconociendo el juzgador que la descripción de los hechos en la carta de despido era suficiente. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda y declare procedente el despido, para lo cual plantea un único motivo, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia, pidiendo además una revisión de los hechos probados y deduciendo un motivo de oposición subsidiario.

    TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo la revisión de hechos probados propuesta por el recurrido, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

    1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

    2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

    3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

    4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

    5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

    6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

    CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

    1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

    2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

    3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

    4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

    5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

    6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

    QUINTO.- Pretende el trabajador recurrido que se amplíe el hecho probado 3º para recoger en el mismo un resumen de lo que alegó en su pliego de descargo, basándose para ello en el citado pliego, folios 31 y 32 de los autos. Y, por otro lado, solicita que se suprima el hecho probado 5º, esto último por medio de alegaciones sobre credibilidad de lo manifestado por la empresa para excusar la aportación de las grabaciones de seguridad del centro de trabajo y revisando las testificales practicadas en juicio. El texto alternativo que propone para el hecho probado 3º es el siguiente: "El 31 de octubre de 2022 se notifica pliego de cargos. Se da por reproducida la carta Integramente. No obstante, se destaca de la misma que no consta referencia alguna al convenio colectivo aplicable y su procedimiento sancionador, lo que incluye la calificación de la sanción, si contiene referencia como "sanción muy grave y se concede un plazo de tres días naturales al actor para presentar alegaciones".

    El actor presentó alegaciones mediante correo electrónico de 3 de noviembre de 2022 (Correo electrónico, documento 8 presentado por la demandante.

    El trabajador admite en su pliego de descargo que, durante la jornada, la trabajadora escuchó una llamada desde el cuarto de empleados, estando el trabajador en el baño del mismo, sobre una fiesta que se iba a realizar en un club de intercambio de parejas y que le comenzó a hacer preguntas sobre la misma en el cuarto de empleados, preguntas y respuestas que se siguieron produciendo durante la jornada de trabajo ya en el sus puestos de trabajo, que nunca hubo contacto fisico, pero si se acercaban para hablar del tema. Negando el resto de los hechos, solicitando el visionado de las cámaras para corroborar su versión".

    SEXTO.- El pliego de descargo son manifestaciones de la propia parte actora, y en consecuencia, su valor a efectos de acreditar los hechos controvertidos es, más bien, escaso, y más cercano a un interrogatorio de parte que a una verdadera prueba documental. Esto hace que no sea un documento hábil a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en todo caso, lo que dijera el actor en su pliego de descargo deberá en todo caso valorarse poniéndolo en relación con el resto de elementos de prueba. No procede, por ello, estimar la ampliación del hecho probado 3º que se propone.

    SÉPTIMO.- En cuanto a la supresión del hecho probado 5º, la misma se fundamenta en presunciones de admisión tácita de hecho por no aportar la demandada un determinado medio probatorio que le fue requerido, y en una nueva valoración de la prueba testifical. Una y otra cosa no constituyen medios hábiles para modificar el relato de hechos probados en suplicación, pues tanto la valoración de la negativa de la parte a aportar medios de prueba, como la valoración de las testificales, corresponde únicamente al órgano de instancia y no puede ser revisada por la Sala por el cauce del artículo 193.b) por medio de un nuevo examen de esos mismos medios de prueba.

    OCTAVO.- Pasando en consecuencia a resolver el recurso, denuncia la empresa recurrente infracción de los artículos 55.1, 4 y 7 y 58. 1 y 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 36 y 37 del convenio colectivo aplicable (V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería). Tras reproducir el contenido de esos preceptos, alega la empresa recurrente que acreditó los hechos imputados al trabajador como infracción laboral muy grave, y no cabía declarar la improcedencia del despido por los defectos formales de la carta de despido que se han tenido en cuenta por el juzgador, ya que en este caso la comunicación del despido se hizo por escrito, indicando la fecha de efectos, los hechos que motivaban el despido, y la calificación de estos como falta muy grave, que es lo único que se exige legalmente, destacando que fijar los efectos del despido en la fecha de recepción de la carta por el trabajador satisface las exigencias legales de concreción de la fecha de efectos, y ni siquiera fue cuestionado por el demandante el cumplimiento de este requisito; y que ni informar al trabajador de los medios de impugnación que cabían contra el despido, ni la calificación jurídica de los hechos motivadores del despido, son requisitos de forma que exija la ley o el convenio colectivo, señalando que, en cualquier caso, el encuadramiento de los hechos en un concreto tipo punitivo de los previstos en el convenio colectivo no ofrecía dificultad ni para el trabajador ni para el juzgador.

    NOVENO.- El invocado artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores establece cuales son los requisitos formales generales que ha de cumplir el despido disciplinario, exigiendo en todo caso que el despido disciplinario sea "notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". También establece la necesidad de expediente contradictorio en caso de despidos de representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales, y, si le consta a la empresa la afiliación sindical, de una audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato al que esté afiliado el trabajador. De igual modo, el precepto establece que "Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido". El incumplimiento de estos requisitos formales se sancionan, en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, con la improcedencia del despido.

    DÉCIMO.- El V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, que era la norma convencional aplicable, vigente y publicada a la fecha de producirse el despido del actor, y que contenía normativa en materia disciplinaria (el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife no regula esta materia), no establece, en materia de procedimiento sancionador, nada que se aparte o añada a lo que regula el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues lo que prevé el artículo 35 de la norma convencional es que "La notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación. Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa".

    UNDÉCIMO.- En el presente caso, la carta de despido, que se reproduce en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, contiene una más que suficiente descripción de los hechos motivadores del despido, detallando con precisión las circunstancias de personas, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos. Se cumpliría, por tanto, el requisito de notificación por escrito y descripción suficiente de los hechos motivadores del despido.

    Igualmente consta que, antes de acordarse el despido, se notificó al actor pliego de cargos y se le dio la oportunidad de alegar respecto a las imputaciones formuladas en su contra (hecho probado 3º), requisito formal que no contemplan ni el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni el 35 del Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería, pero que probablemente la empresa decidió cumplir para evitar que se apreciara infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. El demandante no era representante unitario o sindical (hecho probado 2º) y, no constando ni su afiliación sindical, ni que el sindicato al que pudiera estar afiliado cuente con un delegado sindical con las garantías previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, no puede considerarse exigible la previa audiencia al delegado sindical.

    DUODÉCIMO.- De los requisitos formales que el juzgador considera incumplidos en este caso, solamente el relativo a la indicación de la fecha de efectos del despido está previsto legal y convencionalmente. Sobre este concreto requisito el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2005, recurso 822/2004, reiterado en posterior sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 121/2012, es que la omisión en la comunicación escrita de la fecha de efectos de despido aboca, en todo caso, a la declaración de improcedencia de dicho despido, destacando que "son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos". Para el Tribunal Supremo, por lo que resulta de esas sentencias, la carta de despido debe reflejar de manera clara, inequívoca y expresa, la fecha de efectos del despido, usando cualquier tipo de expresión que no permita albergar duda sobre el momento a partir del cual el empleador declara resuelto y extinguido el contrato de trabajo. Pero esto puede hacerse bien recogiendo de forma expresa en la propia carta la fecha de efectos del despido; bien haciendo una remisión clara y terminante a la fecha de la propia carta como la de efectos del despido; bien indicando de forma expresa que el despido producirá efectos en el momento de notificación de la carta al trabajador despedido. Con cualquiera de estas fórmulas el trabajador despedido no puede albergar dudas razonables del momento en que la empresa da por extinguido su contrato de trabajo y de cuando comienza el plazo para impugnar el despido.

    DECIMOTERCERO.- Pues bien, en la carta de despido se indicaba lo siguiente: "(...) Se resuelve comunicar la presente carta de DESPIDO disciplinario con efectos del día de recepción de la presente comunicación, por la comisión de una falta muy grave con base en los siguientes HECHOS: (...)". Es decir, la carta de despido indicaba, en términos que no permiten albergar dudas o incertidumbres, que los efectos del despido se producirían el mismo día en el que el trabajador despedido recibiera la carta de despido, lo cual ocurrió, según el hecho probado 4º, el 24 de noviembre de 2022, que es, por otro lado, la fecha de la carta misma. Tal ausencia de dudas para el trabajador se evidencia en que, como alega la recurrente, ni en la demanda, ni en juicio, se cuestionaba por el actor el cumplimiento por la carta del requisito de indicación de la fecha de efectos, cuestión que ha sido realmente introducida, de manera más bien sorpresiva, por el juzgador de instancia. En consecuencia, no puede entenderse que la carta de despido haya incumplido los requisitos formales previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 35 del convenio colectivo.

    DECIMOCUARTO.- Los otros defectos formales apreciados por la sentencia de instancia, la ausencia de un "pie de recurso" en la carta de despido, o la falta de calificación jurídica concreta de los hechos, no vienen exigidos por ningún precepto legal o convencional que sea de aplicación al presente caso. En particular, y en relación con la ausencia en la carta de despido de calificación jurídica concreta de los hechos motivadores del despido, que es algo que sí se planteó en la demanda, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede de Santa Cruz de Tenerife ha venido señalando reiteradamente (sentencias de 17 de marzo o 26 de noviembre de 2021 recursos 903/2020 y 594/2021, o 20 de enero de 2022, recurso 711/2021) que un eventual error en la calificación jurídica de los hechos que haya podido cometer la carta de despido es irrelevante, si los hechos son en todo caso subsumibles en una falta muy grave, ya que la calificación jurídica que haya podido hacer la empresa no vincula al órgano judicial, y ello hasta el punto de que no es preciso que la carta de despido subsuma los hechos en un tipo sancionador concreto.

    DECIMOQUINTO.- En consecuencia, es irrelevante a efectos de la procedencia o improcedencia del despido que la carta de despido no indicara de qué forma y ante qué órganos podía el demandante impugnar el despido, como también es irrelevante que la carta de despido no indicara cual era la concreta falta muy grave, de entre las previstas en el artículo 40 del V acuerdo estatal de hostelería, en la que la empleadora consideraba subsumibles los hechos descritos con detalle en la carta de despido. No revistiendo, por lo demás, dificultad alguna en considerar que los hechos imputados al demandante eran calificables como la falta muy grave de "El acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o género, a las personas que trabajan en la empresa", pues, de acuerdo con el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, "constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo", y un supuesto en el que se solicitan reiterada e insistentemente la realización de un acto sexual a otra persona, pese a las continuas negativas de la misma y pese a dar la persona solicitada muestras de incomodidad y ansiedad ante esas solicitudes, encaja sin particular problema en la definición legal de acoso sexual.

    DECIMOSEXTO.- Lo expuesto ha de conducir a la estimación del motivo, al no ser jurídicamente correcto que la sentencia de instancia haya apreciado que la carta de despido no cumplió los requisitos formales exigibles. Y entrando la Sala a resolver sobre el fondo, conforme le ordena el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y resolviendo al mismo tiempo el motivo de oposición subsidiario planteado en impugnación (en el que, con cita de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores se pide que se declare improcedente el despido por no acreditación de los hechos), del hecho probado 5º de la sentencia recurrida, que el recurrido ha intentado, sin éxito, suprimir, resulta que los hechos imputados al trabajador demandante en la carta de despido han quedado acreditados, pues en ese hecho probado 5º consta que el actor se dirigió, por propia iniciativa, a su compañera Dª. María Teresa , ofreciéndole participar en un intercambio de parejas; que pese a declinar la trabajadora esta solicitud sexual del demandante, el actor volvió a insistir en ella varias veces durante la jornada de trabajo, negándose la trabajadora en todas esas ocasiones a acceder a lo solicitado por el actor; y que la insistencia y persistencia del demandante en sus peticiones acabó provocando a la trabajadora una situación de angustia e incomodidad que resultaba visible para terceros. Se trata, por tanto, de un comportamiento verbal de naturaleza sexual que, por su reiteración pese a la falta de interés manifestada por la trabajadora afectada, acabó lesionando la dignidad de la misma, al colocarla en una situación que podía considerarse objetivamente intimidatoria u ofensiva.

    DECIMOSÉPTIMO.- Por tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, se habrían cumplido los requisitos formales del despido disciplinario, la empresa habría acreditado los hechos motivadores del despido recogidos en la carta, y tales hechos acreditados son calificables como una falta muy grave de acoso sexual, tipificada en el artículo 40.13 del V Acuerdo estatal del sector de hostelería, y sancionable, de acuerdo con el artículo 41.1.C) de la misma norma convencional, con el despido disciplinario, se cumplen los requisitos para declarar procedente el despido, de conformidad con ese artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y el 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, con los efectos previstos en los artículos 55.7 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley de Procedimiento Laboral, de convalidar la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización o a salarios de tramitación. Debiéndose por ello estimar en su totalidad el recurso, desestimarse el motivo de oposición subsidiario deducido en la impugnación, y, dada la estimación del recurso, revocarse en su totalidad la sentencia de instancia y en lugar de lo en ella resuelto, declarar procedente el despido y desestimar la demanda rectora de los autos.

    DECIMOCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.



    PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por "Ramfama Restauración, Sociedad Limitada Unipersonal", frente a la Sentencia 162/2023, de 14 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1002/2022, sobre despido disciplinario.

    SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente la demanda presentada por D. Marino y, en consecuencia, declaramos procedente el despido del demandante llevado a cabo por la demandada el 24 de noviembre de 2022, convalidando la extinción de la relación laboral en esa fecha, sin derecho a indemnización o a salarios de tramitación, y absolviendo a la demandada "Ramfama Restauración, Sociedad Limitada Unipersonal" de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

    TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

    Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0917 23, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.