STSJ ICAN 1731/2024 - Fecha: 06/06/2024
Nº Resolución: 903/2024 - Nº Recurso: 309/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)
Ponente: JAVIER RAMON DIEZ MORO
ECLI: ES:TSJICAN:2024:1731 - Id Cendoj: 35016340012024100887

    En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2024.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 0000309/2024, interpuesto por Dña. Angeles , frente a la Sentencia 000440/2023 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000931/2023-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.



    PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Angeles en reclamación de derechos siendo demandada MERCADONA, S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 20 de diciembre de 2023 por el Juzgado de referencia.

    SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- La actora, ha venido trabajando para la empresa demandada en la actividad de: "COMERCIO AL POR MENOR DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS" Con la antigüedad, categoría profesional, salario y centro de trabajo: 18.04.2016 / Gerente A / 59,19 euros-día / Las Palmas

    SEGUNDO.- La actora, percibe sus emolumentos económicos mediante transferencia bancaria, el último día del mes vencido.

    TERCERO.- La actora presta servicios para la demandada desde la fecha establecida en el expositivo anterior celebrando a tal fin, contrato de trabajo Indefinido, a tiempo completo, a razón de 40 horas semanales. - Con turnos y horarios, 40 h/s, distribuidas semanalmente, en turnos rotativos de tarde y/o mañana, según cuadrantes de la empresa, con los descansos legal o convencionalmente establecidos.

    CUARTO.- Desde el 04.09.2023, la actora tiene concedida Reducción de Jornada, prestando sus servicios profesionales a razón de 26,5 horas semanales.

    QUINTO.- Con fecha de 14.09.2023, la actora solicitó a la demandada, su derecho, al disfrute de la CONCRECIÓN DE JORNADA, con efectos de 14.10.2023 con un horario y jornada de lenes vienes de 9 a 14 horas.

    SEXTO.- La demandada con fecha de18.09.2023, remite respuesta, DENEGANDO LA SOLICITUD de concreción de jornada de la actora alegando que es neceario que rote de mañana y tarde . Al mismo tiempo se alega que su pareja es el Gerente de la tienda donde presta sus servicios la actora y que tiene un horario fijo de 6 a 14 horas por lo que puede cuidar a su hijo por la tarde .Se le ofrece un horario de noche de 19 a 3.30 horas o que su pareja tenga turno de mañana y tarde rotativo en turnos contrarios a la de la actora para que su hijo siempre este cuidado .

    SEPTIMO.- Todos los trabajadores de la empresa rotan en turnos de mañana y tarde..

    (testifical de la Sra Ema y d.18 de la empresa )

    OCTAVO.- Por las tardes existe un volumen de trabajo mayor en el centro.

    (testifical de la Sra Ema y d.10 de la empresa)

    NOVENO.- Ssu pareja es el Gerente de mantenimiento la tienda donde presta sus servicios la actora y que tiene un horario fijo de 6 a 14 horas (testifical de la Sra Ema y d.15 de la empresa)"

    TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

    "Desestimo la demanda interpuesta por Angeles contra MERCADONA SA en demanda de concreción horaria ,absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra."

    CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Angeles y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.



    PRIMERO.- La demandante ha venido trabajando a tiempo completo con turnos rotativos de tarde y/o mañana, si bien desde el 04/09/2023 tiene concedida reducción de jornada a razón de 26,5 horas semanales.

    En fecha 14/09/2023 solicitó a la empresa que se fijase su jornada en turno fijo de mañana, concretamente de 9 a 14 horas de lunes a viernes, solicitud que la empresa denegó porque su pareja trabajaba también para la empresa y en la misma tienda con un horario fijo de 6,00 a 14,00 horas, pudiendo por tanto cuidar a la menor por la tarde.

    No obstante, por la empresa se ofreció a la actora hacer turno de noche de 19,00 a 3,30 horas, o incluso que su pareja pasara a rotar en turno de mañana y tarde en turnos contrarios a la actora, alternativas que la demandante rechazó, interponiendo la demanda rectora de las actuaciones, en la que solicitaba que se le reconociese el derecho a concretar su jornada en turno fijo de mañana de 9 a 14 horas de lunes a viernes, acumulando pretensión indemnizatoria por importe de 4.000Ç por los daños y perjuicios causados por la empresa.

    La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la trabajadora demandante.

    Por una parte se explicaba en la misma que el cambio implicaría un grave perjuicio a los otros empleados porque supondría que alguno debería de pasar a turno fijo de tarde, turno en el que, además, había mayor volumen de trabajo.

    Por otro lado se razonaba que la pareja de la actora, padre de la menor, no trabaja por las tardes pues tiene turno fijo de mañana en la misma empresa, pudiendo cuidar a su hija en esa franja horaria.

    Y consideraba el Juzgador que en todo momento la empresa había ofrecido a la actora diferentes opciones "más que aceptables".

    La demandante recurre dicha sentencia en suplicación articulando un único motivo de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS invocando infracción de las normas que seguidamente se expondrán, siendo el recurso impugnado por la parte demandada.

    SEGUNDO.- Se invoca en el recurso infracción del artículo 22.C del Convenio Colectivo de empresa, del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, citando diversas sentencia de esta Sala de suplicación, que parcialmente reproduce, en las que se cita la Jurisprudencia aplicable a la materia que nos ocupa.

    Alega la recurrente que la empresa ha incumplido el artículo 22. C) de su propio convenio colectivo, que se establece que la persona trabajadora puede solicitar la reducción de jornada laboral fuera de su jornada ordinaria y diaria, debiendo responder la empresa de manera motivada las razones para la denegación de la misma, lo que se había incumplido en este caso pues por la empresa no se había realizado ningún oferta razonable entre los diferentes horarios que tiene la empresa (a excepción del tuno de tarde-madrugada, el que peor puede tener una trabajadora para conciliar la vida familiar y laboral), sin que se hubiese acreditado el número de trabajadores/as que hay en cada turno de trabajo en la empresa ni el volumen de ventas en cada franja horaria, teniendo además la empresa otros centros de trabajo de la empresa en la isla de Gran Canaria cercanos al centro de trabajo habitual.

    Solicita por ello la estimación de sus pretensiones, incluida la de ser indemnizada por los daños ocasionados con una indemnización por importe de 4.000 Ç en atención a la necesidad de acudir al procedimiento judicial para el reconocimiento de su derecho.

    Para resolver el recurso traemos al efecto a colación nuestra sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, en la que se aludía a los criterios fijados por la Sala en sentencia de 10/02/2022 (rec. 1813/2021) en relación con el alcance del artículo 34.8 ET, de los factores de valoración en la ponderación judicial y de los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, criterios que eran los siguientes:

    «En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

    (.) El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

    No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

    Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable.

    Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora".» Y analizando un supuesto análogo al que ahora nos ocupa decía esta Sala, reunida en Pleno, en sentencia de 24/04/2024, rec. 1561/2023, lo siguiente:

    «...el derecho de la persona interesada, en este caso la mujer trabajadora, no se muestra como absoluto, sino sometido en su fijación a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario.

    Así lo recuerda la STC 24/2011, de 14 de marzo: "Por consiguiente, y, en contra de lo mantenido en la demanda de amparo, el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a) y, prueba de ello, lo es también que habiendo sido propuesta durante la tramitación parlamentaria de la citada Ley Orgánica una enmienda al proyecto de Ley -la núm. 50- que pretendía incorporar al apartado 8 del art. 34 un nuevo punto referido a la adopción de un régimen más flexible en la elección del horario de trabajo -sobre todo en los casos de familias monoparentales- (Grupo Parlamentario Mixto, "Boletín Oficial de las Cortes Generales", Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: proyectos de Ley, 22 de noviembre de 2006 , núm. 92-10, pág. 66), sin embargo, tal propuesta no prosperó, manteniendo el precepto su actual contenido, que incluye, sin excepción, la remisión a lo que se establezca en la negociación colectiva o mediante acuerdo entre las partes para que la adaptación de la jornada a las necesidades de conciliación previstas en la norma pueda exigirse. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, hemos de apreciar, que no se ha infringido el art. 14 CE que se denuncia, al no haberse producido una indebida restricción del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral que constituya una discriminación por razón de sexo, al aplicar los órganos judiciales, del modo en el que lo hicieron, el art. 34.8 ET".

    Ahora bien antes de entrar en la valoración de los intereses en conflicto conviene fijar las posiciones de las partes tras el proceso de negociación pues la última propuesta de la empresa coincidía en lo sustancial con la solicitud de la trabajadora (turno fijo de mañana) excepto con la libranza en los fines de semana donde se le ofreció descansar, como las demás trabajadoras un fin de semana completo cada 6 semanas.

    El principal motivo organizativo expuesto por la empresa, y reiterado en su recurso es que con el descanso de fín de semana propuesta por la actora sus compañeras no podrían descansar un fín de semana completo.

    La empresa presta servicios en residencias geriátricas y necesita tres trabajadoras en turno de mañana y dos de tarde de lunes a viernes, y dos de mañana y una de tarde los fines de semana.

    Y para ello cuenta con una plantilla de seis trabajadoras de las cuales una es la encargada turno fijo de mañana, y las cinco restantes tienen un turno rotativo de mañana y tarde, con un fin de semana de descanso completo cada seis, siendo la libranza las restantes semanas dos días entre semana.

    De lo anterior se desprende que el motivo empresarial resulta de trascendencia pues supondría alterar el descanso semanal del resto de sus compañeras que actualmente se reparte de manera equitativa cada seis semanas.

    Es claro por tanto que la adaptación del tiempo de trabajo que pretende la trabajadora obliga a la empresa a un esfuerzo organizativo en detrimento de los derechos e intereses de las otras trabajadoras que no podrán descansar de manera rotatoria un fin de semana completo.

    La empresa tras proponer a la actora un turno fijo de mañana de lunes a viernes le exige la libranza de un fin de semana completo cada seis para mantener la alternancia con sus compañeras, lo cual parece razonable y equilibrado si consideramos las circunstancias que concurren en el supuesto presente.

    Llegado este punto, esta Sala considera que puede y debe utilizarse el criterio de corresponsabilidad como principio orientador y teleológico de la normativa en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, a fin de que en el momento de solicitar una medida de conciliación de la vida personal y familiar se valore si la persona trabajadora que la interesa acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad sino estrictamente proporcional, al menos significativa.

    La aplicación del principio de corresponsabilidad en el reparto de las responsabilidades familiares se explicita en la Exposición de motivos de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, al señalar: " Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa".

    A partir de la indicada ley, se ha hecho referencia al principio de corresponsabilidad tanto por el TC como por el TS en las SSTC 75/2011 de 11 de junio y 111/2018 de 17 de octubre, o en las SSTS de 12 de julio de 2022 (rec. 1367/19), y en la de 2 de marzo de 2023 (rec. 3972/2020), esta última en relación con la definición de derechos de la mujer trabajadora en una familia monoparental, para recordar los avances legislativos, incluidos los arts. 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea y 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

    Se trata de una eventual aplicación de tal principio al caso de autos que respetando el ámbito de la estricta autodeterminación de la persona en sus asuntos privados y familiares, en este caso la mujer trabajadora, que decide asumir en exclusiva la responsabilidad de las cargas familiares por propia voluntad, considere igualmente si el otro progenitor participa en el reparto de las cargas familiares para de esta forma evitar que la integridad del perjuicio derivado de la adaptación del tiempo de trabajo no recaiga en exclusiva sobre su empresa empleadora.

    A lo que se debe añadir como motivo que igualmente justifica su aplicación desde la perspectiva de una efectiva igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral, evitar que la mujer se considere en el mercado de trabajo, como la única que de manera exclusiva y sistemática asume las cargas asociadas al cuidado familiar, fuera de los casos en que la normativa prevé derechos expresos irrenunciables para los varones.

    Todo lo anterior lleva a considerar que la empresa se mostró favorable a realizar un esfuerzo objetivo para acomodar su organización a la solicitud de la demandante, accediendo en lo sustancial como era la fijación de un turno de mañana de lunes a viernes y únicamente se opuso en un aspecto accesorio que, conforme a lo razonado con anterioridad, se entiende que no debe ser asumido en su totalidad por la empleadora desde el momento en que como resulta de la modificación fáctica interesada el otro progenitor presta servicios en turnos rotativos de lunes a viernes.» Pues bien, aplicando todo ello al caso que aquí nos ocupa procede la confirmación de la sentencia de instancia pues compartimos lo razonado en la misma ya que la adaptación de jornada propuesta por la demandante no es razonable ni proporcionada.

    No consideramos que en este caso se deba exigir al la empresa el esfuerzo organizativo que comportaría acceder a lo que la demandante solicita (pues las demás personas trabajadoras alternan turnos, siendo el de tarde el de mayor trabajo).

    Desea la recurrente tener libres las tardes, al igual que su pareja, pero no creemos que ello sea necesario para que ambos puedan cumplir adecuadamente con sus derechos-obligaciones paterno filiales, que es la "ratio legis" de la norma que regula el derecho que reclama.

    Como explicaba esta Sala en sentencias de fecha 23/03/2023 y 10/04/2023, rec. 2152/2022 y 79/2023 respectivamente, «...el responsable ejercicio del derecho pasa por motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla, y entre esas circunstancias avalorar se encuentran las relativas al otro progenitor, en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.» Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

    TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas ya que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

    CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

    Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,



    Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Angeles frente a la sentencia dictada en fecha 20/12/2023 por el Juzgado de lo Social numero 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 931/2023 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

    ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 Ç previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/030924 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

    Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

    IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

    Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.