STSJ ICAN       - Fecha: 12/12/2024
Nº Resolución:       - Nº Recurso: 1232/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Las Palmas de Gran Canaria
Ponente: GLORIA POYATOS MATAS
ECLI: ES:     - Id Cendoj:

    En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de diciembre de 2024.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 0001232/2023, interpuesto por Dña. xxxxxx, frente a Sentencia 000233/2023 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000121/2023-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.



    PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña.xxxxxxxxx, en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20/07/23, por el Juzgado de referencia.

    SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

    PRIMERO.- Que Dª xxxxxx es de profesión técnico de gestión administrativa, cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social, con una base reguladora diaria a efectos de la prestación de 55,65 Euros.

    SEGUNDO.- Que tras solicitud de la prestación de nacimiento y cuidado de menor y se le concede la prestación por un periodo de 16 semanas.

    TERCERO.- Que la actora es madre soltera y, junto a su hijo, conforma una familia monoparental. Por dicho motivo, solicita la ampliación del periodo de prestación hasta las 32 semanas.

    CUARTO.- Se ha agotado la vía previa.

    TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª xxxxxxxxxx contra INSS en reclamación por prestación por nacimiento del menor, debe confirmar la resolución del INSS".

    CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña.xxxxxxxxx, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.



    PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 233/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos 121/2023, seguidos en materia de Seguridad Social en la que se reclamada la acumulación de 16 semanas más de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor en familia monoparental, en cabezada por la actora.

    La sentencia de instancia desestimó la demanda en aplicación de la STS (Sala 4ª) de 2 de marzo de 2023.

    El recurso no ha sido impugnado.

    La parte recurrente, presentó escrito ante esta Sala solicitando la suspensión de la fecha señalada para la deliberación, a tenor de la nota informativa emitida por el Tribunal Constitucional nº109/2024 de 6 de noviembre de 2024 que anunciaba la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Catalunya, sobre la materia que nos ocupa y declara inconstitucional que las madres biológicas de familias monoparentales no puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo/a más allá de las 16 semanas.

    No obstante, lo anterior, el 13/11/2024 se conocía la Sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 6694/2023, motivo por el cual vamos a resolver el recurso planteado. No existe razón para la suspensión.

    SEGUNDO.- En un único motivo, al amparo del art.193 c) de la LRJS, solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 177 a 180 de la LGSS.

    - Los arts. 1,3,8,10,14 y 44 de la LO 3/2007 de 22 de marzo.

    - y el RD Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para la garantía de la Igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, en general, y en concreto, la exposición de motivos, el artículo 2.12, 2.18 en cuanto al permiso por nacimiento e hijo del otro progenitor, en especial apartado f) y el artículo 3.3.48 (apartado 4, 5 y 6) en relación con la disposición transitoria decimotercera del ET, en la redacción, para más normas, procedente del RDL 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

    - El RDL 295/2009 de 6 de marzo que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural, y en concreto el artículo 3.

    - La Ley 3/2005 de 18 de febrero de Atención y Protección de la Infancia y Adolescencia.

    - Los artículos 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos el Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

    - La Resolución del Parlamento Europeo de fecha 13/9/2016, sobre la creación de unas condiciones en el mercado laboral para la conciliación de vida privada y vida profesional, en concreto los apartados B, C, D, M Y N, así como los principios generales 7, 8 y 10.

    - La Directiva 96/34 del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICEE el CEEP y la CES de la CE.

    - La Directiva 2010/18 UE DEL CONSEJO, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPEE, la UEAPME, el CEEP y la CES, en concreto la Cláusula 1 que recoge " el presente acuerdo establece disposiciones vmínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares ", artículo 1 y 2 de las disposiciones generales.

    - El artículo 3 del Tratado de la UE de 7 de febrero de 1992, Instrumento 13.02.07 RCL 2009/2299.

    - La Carta derechos Fundamentales (art.20 21,23, 24, 33 y 34).

    - El artículo 10.2 CE, artículo 14 CE y 39.2 de la CE.

    - El 4.2 c) del ET ( estado civil).

    - El artículo 3 del Código Civil, así como el principio de igualdad y el principio de analogía y jurisprudencia que se cita (Sentencia del TSJ de Islas Canarias 20 de enero de 2020, Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de febrero de 2020) -Resolución del Consejo General del Poder Judicial de 4/02/2021 4 Y se invocan, también, las siguientes sentencias :Sentencia del TSJPV de 6/10/2020, n.º rec 941/2020, Sentencia del TSJPV de 8/02/2022, n.º rec 1851/21, Sentencia del TSJ de Madrid de 13/10/2021, n.º rec 620/21. Sentencias del TS (Sala Cuarta) sentencias de pleno de 25- 10-2016 (RJ 2016, 6167), recurso 3818/15, 16-11-2016 (RJ 2016, 6152), recurso 3146/14 y 14- 12-2017(RJ 2017, 6015), recurso 2859/16).

    Entiende la recurrente que, partiendo de la legislación internacional, regional e interna referida, así como la jurisprudencia citada, debe reconocerse a la actora, familia monoparental el derecho a acumularlas, a las prestaciones ya percibidas por nacimiento y cuidado de menor , también otras 16 semanas (112 días) más que corresponderían al otro progenitor, pues su denegación supone, entre otras vulneraciones, el derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que la reciben encuadrados en un modelo familiar biparental, discriminando al menor por su condición o por el estado civil o situación de su progenitor, quedando atendido menos tiempo y con menor implicación personal del progenitor, siendo el mismo vínculo de filiación y añadiendo que también supondría una discriminación respecto a la mujer debido a que el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer siendo su tiempo de dedicación al menor superior y reduciéndose su formación y promoción profesional; art. 48. 5 a 7 ET: la incorporación de otro progenitor de forma indirecta perjudica a la mujer. Y se citan numerosas sentencias de Salas de lo social de TSJ, juzgados estimando las demandas interpuestas en el sentido solicitado por la recurrente y hasta el criterio del CGPJ en esta materia , alineado en e4l criterio de la acumulación de prestaciones. Entenderlo de otro modo, según la actora, perpetuará la discriminación del menor nacido en el seno de familia monoparental, que padecerá una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los convenios internacionales ratificados por España citados. Ello, además de producir un perjuicio económico a la unidad familiar monoparental con impacto desproporcionado en las mujeres incrementado la brecha salarial entre mujeres y hombres.

    A)- MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL REGIONAL E INTERNO.

    La actual redacción del art. 48.4 del ET parte, en su regulación, de una situación en la que ambos progenitores contribuyen al cuidado del menor de forma simultánea durante las primeras seis semanas, también destinado a la recuperación de la madre, reconociendo otras 10 semanas a cada progenitor a disfrutar antes de que el hijo o hija cumpla doce meses, ya sea de forma acumulada o interrumpida. De ello se desprende que, sumado todo el tiempo que corresponde a ambos progenitores y partiendo del período inicial de seis semanas ininterrumpidas de disfrute simultáneo y obligatorio inmediatamente después del parto, el especial cuidado de la persona recién nacida puede extenderse a 26 semanas, ya sean continuas o intermitentes.

    Sin embargo, contrariamente, cuando la persona menor nace en el seno de una familia monoparental y concurre una sola persona progenitora, la protección que dispensa el precepto para el cuidado del recién nacido solo alcanza las 16 semanas que corresponden a la persona progenitora única, dejando de prestarse las 10 semanas adicionales del otro progenitor. Así, la normativa vigente parte de una concepción tradicional biparental de la familia, integrada por la madre biológica y el otro progenitor y omite, en la regulación legal, la particular situación de las familias monoparentales a las que se ofrece una duración menor de los derechos que concede.

    La necesaria integración del ordenamiento jurídico en esta materia exige acudir, además de a las normas legales internas, a las disposiciones de alcance constitucional y supranacional.

    De este modo, el art. 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Respecto a estos últimos, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto.

    El artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre (RCL 2014, 1579) sobre Tratados y Acuerdo Internacionales establece que: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

    Nuestra jurisprudencia, en interpretación del reseñado art. 10.2 CE, ha señalado reiteradamente que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce" , de suerte que habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución" (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000, 292) , y 53/2002, de 27 de febrero (RTC 2002, 53)).

    A.1-Enjuiciamiento con perspectiva de infancia y el "interés superior del menor" como consideración primordial

    En el plano internacional destaca la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre 1990 (BOE 31-12-1990) y en vigor en nuestro ordenamiento desde el 5 de enero de 1991. En su art. 2 dispone que " Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna, independientemente de (...) el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

    2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".

    Así mismo señala su art. 3, apartados 1 y 2, que "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas ".

    El art. 18 de dicha Convención establece en su apartado 1 lo siguiente: " Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.

    Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño". En su apartado 3 dispone: " Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas".

    De forma más específica, y para materias de Seguridad Social, el artículo 26.2 establece:

    "Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".

    También se refiere al interés superior del niño el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, según el cual"en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".Y también en el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996 (BOE 21/02/2015).

    -Entre la normativa interna, ha de señalarse el art. 39.2 de la CE que dispone: "los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos".

    Por su parte, el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reconoce este principio como pauta en la aplicación e interpretación de las normas, pues nos dice que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

    Como señala la Sala cuarta en STS de 16.11.2016, Rcud. 3146/2014, "el periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 (TJCE 2014, 113) "evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones" . La aplicación del permiso de maternidad esta, por tanto, directamente vinculada a dos intereses en juego: el de la madre y el del menor. La protección de este último es también el objetivo del permiso que se otorga al progenitor distinto de la madre biológica, destinado, según el precepto transcrito, al "cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 del Código Civil ".

    Esta sentencia, así como otras dictadas por la misma Sala (sentencias de pleno de 25-10- 2016, Rec. 3818/15 y 14-12-2017, -Rec. 2859/16), han destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art.8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en29 que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.

    El interés del menor se configura así, en virtud de las disposiciones citadas, como un principio general que sirve como canon interpretativo del ordenamiento jurídico nacional y, en concreto, en la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, en la aplicación de las normas en materia de protección de la maternidad y paternidad. La regulación protege tanto los intereses de la madre al cuidado de su salud y los del otro progenitor (en caso de concurrir), para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes, y también, los del menor.

    -El art. 14 CE recoge la prohibición de discriminación, principio inspirador de la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico (STC 93/2013, de 23 de abril vinculado a factores de diferenciación considerados especialmente reprobables, entre los que se encuentran el nacimiento y cualquier otra condición personal o social del individuo.

    Señala al respecto la STC 173/1994 que "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE )" .

    Entre otras, la STC 119/2002, y la STS de 9.7.2012, Rec. 147/2011, el art. 14 CE (RCL 8 1978, 2836) prohíbe las "desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados_." . En resumen, "el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad ... sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida" El principio de diligencia debida (arts. 9.2, 10.2 y 96.1 CE) vincula a todos los poderes del Estado y cuando se trata de derechos fundamentales (art. 14 CE y 21.1, 24.2 de la CDFUE), protegidos, además, por Tratados internacionales y Regionales de Derechos Humanos (CEDAW, CEDH, Convención Derechos del Niño), debe prevalecer el principio "pro persona" frente a interpretaciones procesales rigoristas que limiten el acceso a la justicia, especialmente, de las mujeres trabajadoras y niñas/os, como sucede en este caso. Tal principio exige de quienes juzgamos "cumplir" (realmente) con los mandatos internacionales (Recomendación General nº16 sobre igualdad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En esa línea se ha pronunciado el TC en sus SSTC 140/2018 y 113/2021.

    A.2.-Integración de la perspectiva de género en el enjuiciamiento por el impacto nocivo desproporcionado respecto de las mujeres

    otro aspecto de especial relevancia a destacar es el marcado impacto nocivo de género que presenta la controversia jurídica, habida cuenta que la inmensa mayoría de las familias monoparentales están integradas por mujeres, como sucede en el caso de autos. Ello no se cuestiona. Así, según datos extraídos del Instituto Nacional de Estadística, en el año 2020, de 1.944.800 familias monoparentales, 1.582.100 estaban encabezadas por mujeres y 362.700 por hombres.

    Por ello se debe aplicar la necesaria perspectiva de género, principio que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas (artículos 4 y 15 de la LOIEMH, como ha puesto de manifiesto la STS/4ª de 11 enero 2022 (Rec. 2099/2019), entre otras muchas.

    A estos efectos, debe tenerse muy presente, también la Directiva 2019/1158/UE de 20 de junio, sobre Conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, que nos indica: 1) "Las políticas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el mercado laboral" (cdo. 6), siendo evidente que tratándose de familias monoparentales de género femenino esa promoción podría verse afectada ante la falta de equiparación.

    A.3- Carta Social Europea (r)

    Además, también podrían comprometerse el art. 17.1 a) de la Carta Social Europea (revisada) - CSE (r)-, así como los arts. 12.3, 16, 27.1, 30 y el art. E de la CSE(r) pues, la insuficiencia del permiso por nacimiento y "cuidado del menor" en el caso de familias monoparentales, en relación a familias biparentales es calificable de discriminación, a tenor 9 de la jurisprudencia emitida por el Comité Europeo de Derechos Sociales, como legitimo intérprete de la CSE, como legítimo y máximo intérprete de la CSE (Syndicat CFDT de Metallurgie de la Meuse contra Francia, reclamación colectiva nº175/2019, decisión sobre el fondo de 5 de julio de 2022). El Comité ha determinado que las familias monoparentales son vulnerables y es por ello que los Estados deben asegurar especialmente su protección (conclusiones, art. 16). Tal infracción deriva de la limitación injustificada del tiempo de cuidados familiares directos con cobertura económica en el régimen público de la Seguridad Social, que padecen, durante los primeros meses de vida, los y las bebés nacidos en familias monoparentales. Además, la citada limitación, empuja a las madres trabajadoras, que estadísticamente encabezan la monoparentalidad, a la exclusión del mercado laboral, mediante el uso de fórmulas no retribuidas (excedencias) o poco retribuidas (reducciones de jornada y salario o contratos parciales). Actualmente, además, ya ha sido admitida a trámite por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), reclamación colectiva en esta concreta materia planteada por el Sindicato ELA que también está pendiente de resolución por este órgano del Consejo de Europa.

    B-SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE RESUELVE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N.º 6694-2023 PLANTEADA POR EL TSJ DE CATALUNYA.

    Declaración de inconstitucionalidad de los arts. 48.4 ET Y 177 LGSS

    Esta relevante sentencia ha puesto fin a la controversia interpretativa que ha dado lugar a contradicción en la materia que nos ocupa, dependiendo de la Sala del Tribunal Supremo desde la que observemos, de modo que si bien la Sala cuarta desestimó la posible acumulación de prestaciones en su sentencia unificadora de 2/3/2023 (Rec. 3972/2020), con voto particular disidente, respecto al personal laboral, no obstante, la Sala tercera, sí reconoció tal derecho en su sentencia nº 4948/2024 de 15/10/24 para el personal funcionario.

    Finalmente, el Tribunal Constitucional ha zanjado la cuestión a favor de la acumulación de prestaciones en familias monoparentales, lo que nos lleva a revisar el criterio mantenido por la mayoría de esta Sala, para adecuarlo a los criterios constitucionales marcados en la STC (Cuestión inconstitucionalidad Nº 6694/2023).

    En la citada STC , tras repasar la normativa internacional, regional e interna de aplicación así como la evolución normativa de la protección "por nacimiento y cuidado de un menor", se declara la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 del ET y art. 177 de la LGSS al discriminar a los hijos e hijas que nacen en el seno de familias monoparentales en relación a quienes nacen en familias biparentales, en tanto los primeros disfrutarán de un periodo de tiempo de cuidado de sus progenitores sustancialmente menor que los segundos. Por tanto ante una diferencia de trato de "situaciones que son sustancialmente iguales", y ante identidad de necesidades de cuidado, las normas analizadas, provocan una diferencia de trato entre los bebés, en función de la tipología de familia a la que pertenezcan. Lo anterior se apoya jurídicamente en una doctrina constitucional consolidada sobre diferencias de trato dependiendo del origen y modalidad de filiación, recordando que los poderes públicos tienen la obligación de proteger a la familia sin condicionarse a la condición de "un matrimonio tradicional" (STC 222/1992, de 11 de diciembre- Arts. 14 y 39.1 de la CE).

    Y se destaca por el Tribunal de garantías:

    "El permiso parental se configura así como un derecho individual de cada trabajador - y, por tanto, no sólo del padre o segundo progenitor- a disfrutar de un permiso de cuatro meses antes de que el hijo alcance una determinada edad "para cuidar de éste" y esa finalidad de cuidado ha sido enfatizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia al respecto, en la que viene afirmando que "el permiso parental se concede a los progenitores para que puedan ocuparse de su hijo (_)" (véase, en este sentido, las STJUE de 16 de mayo de 2024, asunto CCC, as. C 673/22, § 29; y STJUE de 16 de junio de 2016, asunto Rodríguez Sánchez, as. C 351/14, § 44). (_) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha subrayado que los llamados permisos parentales -reconocidos a cualquier progenitor tras el nacimiento-, se distinguen del permiso de maternidad en que éste persigue permitir a la madre que se recupere del parto y amamante al bebé, si lo desea, mientras que los permisos parentales tienen como objetivo permitir al beneficiario quedarse en el hogar y ocuparse en persona del recién nacido (entre otras, STEDH Petrovic c. Austria, de 27 de marzo de 1998, § 36; STEDH Konstantin Markin c. Rusia, de 22 de marzo de 2012, § 132). En este sentido, el TEDH ha entendido que los permisos parentales favorecen la vida familiar y tienen necesariamente una incidencia en la organización de la vida de una familia, entrando en el ámbito de aplicación del derecho a la vida familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (entre otras, STEDH Petrovic c. Austria, de 27 de marzo de 1998, § 27; STEDH Konstantin Markin c. Rusia, de 22 de marzo de 2012, § 130). " Concluye, por tanto, la sentencia declarando la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 Et y 177 LGSS por generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas que nacen en familias monoparentales, lo que contraviene al art. 14 y 39 de la CE. Y, sin expulsar del ordenamiento jurídico los citados preceptos, que deberá modificar el legislador a la luz de su legitimación democrática, se declara, finalmente, que la interpretación constitucional y adecuada del derecho reclamado debe ser la de la adición de 10 semanas más de prestación a la madre biológica , al excluirse las 6 primeras.

    C- APLICACIÓN DE LA NORMATIVA Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL EXPUESTA AL CASO

    Aplicando la normativa internacional, regional e interna expuesta, así como la doctrina constitucional expuesta debe estimarse el recurso planteado, si bien parcialmente.

    C.1-Datos fácticos y no cuestionados de relevancia

    - La actora es madre soltera y titular de familia monoparental.

    - En fecha 25 de noviembre de 2022 dio a luz a su hija.

    - La actora disfrutó de un permiso por nacimiento y cuidado de un menor de 16 semanas.

    - Solicita en su demanda la ampliación de las citadas prestaciones por 16 semanas más, esto es, desde el 17 de marzo de 2023 al 6 de julio de 2023 -La base reguladora diaria a efectos de la prestación reclamada, es de 55'65 euros/día.

    Expuestos los datos de relevancia, se va a estimar el recurso, aunque parcialmente, pues aplicando la doctrina constitucional expuesta, debe reconocerse un total de 10 semanas más, excluyéndose las 6 primeras que se solaparían con las de la madre, de tratarse de una familia biparental. La solicitud se situaba cronológicamente a partir del 17 de marzo de 2023, en que la bebé causante del derecho, contaba con casi 4 meses de edad. La lentitud de la justicia ha tenido una incidencia relevante en el cumplimiento de la finalidad de las prestaciones, cual es la dedicación de tiempo y cuidado efectivo a la bebé en sus primeros meses de vida, que nunca podrá repararse "in natura". En este caso, veinte meses después, nunca los efectos restitutivos, por la vía económica, podrán devolver a la hija de la actora el tiempo de cuidados y atención perdidos, porque se trata de una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables, que ya solo podemos resarcir, de forma económica, condenando a la Entidad gestora de las prestaciones a su abono, en el momento actual, si bien con efectos temporales a partir del 17 de marzo de 2023.

    Por las razones expuestas, se estima parcialmente el recurso planteado y previa revocación de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda y se reconoce a la actora el derecho a acumular 10 semanas más de prestaciones "por nacimiento y cuidado de menor", a las 16 semanas ya disfrutadas, condenándose a la Entidad Gestora demandada (INSS) al abono efectivo de 10 semanas de prestaciones a razón de una base reguladora de 55'65 euros/día y con efectos desde el 17 de marzo 2023 y hasta finalizar las 10 semanas reconocidas.

    TERCERO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede la imposición de las costas.

    Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,



     Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª XXXXXXXX frente a la sentencia nº233/2023 de fecha 20 de julio de 2023 , del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos nº 121/2023 que revocamos y estimando parcialmente la demanda , se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la actora 10 semanas más de "prestaciones por nacimiento y cuidado de menor", a las 16 semanas ya reconocidas, con efectos a partir del 17 de marzo de 2023 y a tenor de una base reguladora de 55'65 euros/día absolviéndose a la empresa codemandada de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

    .