STSJ M 676/2012 - Fecha: 24/02/2012
Nº Resolución: 147/2012  - Nº Recurso: 5305/2011	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente:  MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
ECLI: ES:TSJM:2012:676 - Id Cendoj: 28079340012012100065



    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil doce,

    Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

    En el recurso de suplicación número 5305/2011 formalizado por la Sra. Letrada Dª Rosa María Lumbreras
Fleitas en nombre y representación de D. Luis Miguel contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos milonce, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 1561/2010, seguidosa instancia de la parte recurrente frente a "Arnaiz Consultores S.L.", en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    PRIMERO.- El demandante es técnico informático y ha comenzado a prestar servicios en exclusiva para la empresa demandada el día 19 de Mayo de 2.004 causando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el día 1 de Junio de 2.004, encontrándose adscrito al departamento de sistematización y sin que desde el inicio de la prestación de servicios se haya suscrito contrato por escrito.

    SEGUNDO.- Por la prestación de sus servicios, el demandante percibía unos honorarios mensuales por importe 2.119,06 euros, que eran ingresados mediante transferencia en su cuenta corriente, repercutiendo el IVA y deduciendo la correspondiente retención por IRPF en el recibo de colaboración que se emitía.

    TERCERO.- Los servicios se desarrollaban en jornada no completa, a tiempo parcial durante 6 horas diarias (30 horas semanales) en los centros de trabajo de la empresa demandada, siguiendo las directrices técnicas generales que marcaba, y sin que el colaborador demandante haya tenido a su cargo trabajadores por cuenta ajena o haya contratado o subcontratado con terceros parte o toda la actividad que realizaba, valiéndose de la infraestructura productiva y material de la demandada al no ser relevantes económicamente los medios propios para la actividad desarrollada.

    CUARTO.- El día 22 de Octubre de 2.010 la empresa demandada comunicó verbalmente al actor el cese de la prestación de servicios por causas económicas.

    QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de falta de jurisdicción formulada por ARNAIZ CONSULTORES S.L. y estimando en parte la demanda interpuesta por Luis Miguel contra ARNAIZ CONSULTORES SL. Debo declara improcedente la rescisión del contrato que vinculaba a las partes con efectos desde el día 22 de octubre de 2010 condenado a Arnaiz Asesores S.L. a abonar a Luis Miguel la cantidad de 35.000 euros".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de octubre de 2010, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8 de febrero de 2012 señalándose el día 22 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

    SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- El Sr. Luis Miguel formuló demanda de despido contra "Arnaiz Consultores S.L.", dando lugar a sentencia del juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 8 de abril de 2011 , en la que, tras rechazar la excepción de incompetencia de la jurisdicción social alegada por la empresa, concluyó que la relación profesional existente entre las partes procesales era la propia de un trabajador autónomo dependiente y que terminación de esa relación no estaba justificada legalmente, razón por la que reconoció a favor del trabajador el derecho a percibir indemnización por daños y perjuicios "en cuantía aproximada y equivalente a la usualmente establecida para el despido improcedente, con inclusión de salarios de tramitación".

    Recurre el actor cuestionando los hechos declarados probados de la sentencia que impugna y el derecho en ella aplicado, adjuntando a su escrito diversa documental sobre cuya admisión pasamos a pronunciarnos.

    SEGUNDO.- La documental de referencia consiste en copia de las actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social levantadas por la inspección de trabajo a la empresa demandada el 24 de mayo de 2011, por importe de 3.371.161,97 euros, correspondientes al período noviembre de 2010 a abril de 2011, todo ello en referencia a 106 trabajadores de la empresa que no habían sido dados de alta en seguridad social pese a ser trabajadores por cuenta ajena. El recurrente afirma que las condiciones laborales de esos trabajadores son las mismas que él mantenía, si bien no figura incluido entre aquéllos en razón a que su contrato de trabajo se extinguió antes de que la inspección de trabajo realizara las actuaciones a resultas de las cuales procedió a levantar esas actas.

    Las actas en cuestión no pueden incorporarse a los autos porque no consta el carácter firme de las mismas, tal como resulta de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 (RCUD 2451/2007 ).

    TERCERO.- En cuanto a las revisiones del relato fáctico que se proponen:

    1ª) La primera consiste en refundir el original de los dos primeros hechos declarados probados, por este nuevo texto :" El demandante ha prestado sus servicios para la mercantil demandada por cuenta ajena desde el 19 de mayo de 2004, con la categoría profesional de Técnico Informático adscrito al Departamento de Sistematización y percibiendo un salario mensual sin prorrata de pagas extraordinarias por importe de 2.119,06 euros".

    La admisión no prospera por una doble razón. En primer lugar porque en los documentos que se citan en su apoyo (partes de asistencia, circulares internas de la demandada) no aparece su nombre. En segundo término porque los términos de la redacción son predeterminantes del fallo, en cuanto, si lo discutido en este proceso es la naturaleza jurídica de la relación existentes entre las partes, no es posible que tal cuestión se resuelva ya a través de los hechos que se declaran probados.

    2ª) Como nuevo extremo del relato fáctico el recurso propone añadir: "Que el día 22 de octubre de 2010 la empresa demandada comunicó verbalmente al actor su Despido por Causas económicas".

    La prueba documental en que se basa esta revisión es la misma que la anterior y la respuesta de este órgano judicial también es la misma: documentos insuficientes y carácter predeterminante del fallo. Se desestima.

    CUARTO.- Reprocha el recurrente al juzgador de instancia la indebida aplicación del art. 11.1 Ley 20/07 y la inaplicación del art. 8 ET , reclamando que su relación profesional se califique como ordinario de carácter común, y no como trabajador autónomo dependiente, al no darse los presupuestos propios de éste ni haber prestado nunca su consentimiento para la formalización de un contrato de esa naturaleza.

    Por su parte la empresa rechaza esa tesis, esforzándose por alegar que las diversas sentencias citadas por el recurrente en apoyo de su criterio no son de aplicación al caso presente.

    QUINTO.- La jurisprudencia ha precisado los elementos materiales y formales que deben concurrir como presupuestos necesarios en una relación de servicios para poder encuadrarla en la categoría de trabajador autónomo dependiente regulada en la Ley 20/07.

    Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/7/2011 (RCUD 3956/10 ) precisa: " El art. 17 de la LETA establece la jurisdicción del orden social para conocer de las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente y en este sentido se ha modificado la LPL para introducir una referencia a esta materia jurisdiccional en el apartado p) del art. 2 de la citada Ley . Pero para ello es necesario que el contrato entre el trabajador autónomo y su cliente sea un contrato incluido en los arts. 11 y 12 de la LETA. La delimitación de esta relación contractual es compleja. En principio y en el marco del art. 11.1 LETA, el contrato se define en función de su objeto, que, a su vez se conecta con el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente. En este sentido ese objeto se vincula a la "realización de una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente", del que se depende económicamente "por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales". En el número 2 del art. 11 se mencionan una serie de condiciones que debe reunir el trabajoautónomo económicamente dependiente (no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente y percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla).

    Pero, junto a esta caracterización material o sustantiva del trabajo autónomo el art. 12 LETA incorpora la referencia a que el contrato para la realización de la actividad del trabajo autónomo económicamente dependiente "deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente", añadiendo el número 2 de este artículo que "el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto".

    La tesis del recurso, desarrollada de forma más completa en la sentencia de contraste, parte de afirmar la prioridad de los elementos sustantivos de la calificación del trabajador autónomo dependiente (art. 11 LETA ) frente a lo elementos que se consideran formales del art. 12 y las limitaciones que se derivan del régimen transitorio. En principio, hay que aceptar esa prioridad de la calificación material y descartar el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato , pese a que el art. 12.1 LETA establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente "deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente" y ello porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista, que determina no sólo el reconocimiento de ese principio en el art. 1278 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , sino que incluso en los supuestos en que se impone una determinada forma, como sucede en el caso del art. 1280 del citado Código , la consecuencia será normalmente la que prevé el art. 1279 en orden a la facultad de las partes para compelerse a otorgar el contrato en la forma prevista. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil de este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 19 de febrero de 2004 ( RJ 2004, 821 ) y 14 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 7922) , en las que se precisa que la forma ad solemnitatem sólo debe apreciarse cuando la ley la imponga de manera categórica, bien sea directamente o cuando ese carácter se desprenda de la función que la exigencia formal cumple en el correspondiente tipo contractual. No es este el supuesto del art. 12.1 LETA, en el que la ley se limita a establecer la forma escrita y el registro en una fórmula similar a la del art. 1280 CC . De ahí que, con independencia de lo que más adelante se dirá sobre la comunicación del art. 12.2 LETA, hay que concluir que no se aprecia en el presente caso ese carácter solemne de la forma .

    (...) Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA, a tenor del cual "el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto".

    Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay en este sentido una confusión en la sentencia de contraste cuando señala que el régimen legal previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata.

    Pues bien, en el presente caso se contrató antes de la entrada en vigor de la ley y no consta que en ningún momento después de esa fecha se comunicara al cliente la situación de dependencia económica del trabajador, ni se ha acreditado que la empresa conociera esta circunstancia. Por ello, el vínculo entre el actor y la empresa cliente no podría ser calificado como un vínculo propio del trabajo autónomo dependiente y en este punto es indiferente que la información no se haya producido en el plazo de la disposición transitoria 3ª.2 LETA -en la redacción anterior a la Ley 15/2009 ( RCL 2009, 2166 y RCL 2010, 361) -, ni después de transcurrido ese plazo" .

    En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 6/10/11 (RCUD 3992/10 ) y 24/11/12 (RCUD 1007/11 ).

    SEXTO. - Por lo tanto, de esta doctrina se deduce que para que exista una relación laboral de trabajador autónomo dependiente se requieren unos requisitos materiales y otros formales.

    Los materiales son:

    1) realización de una actividad económica o profesional a título lucrativo para una persona física o jurídica;

    2) carácter personal de esa actividad, de forma que no se tenga a cargo trabajadores por cuenta ajena ni se contrate o subcontrate parte o toda la actividad con terceros;

    3) no ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente;

    4) disponer de la infraestructura productiva y del material que resulten necesarios para el ejercicio de la actividad que sean propios e independientes de los de su cliente;

    5) desarrollar la actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pueda impartir el cliente;

    6) asumir el riesgo y ventura de esa actividad; 7) percibir de la persona física o jurídica contratante una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, que represente al menos el 75 por 100 de los ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

    Los formales consisten en la comunicación de la situación de dependencia del trabajador respecto a su cliente.

    SÉPTIMO.- En el caso presente no hay duda de que no concurren los requisitos materiales indicados. En ningún caso queda acreditado que el Sr. Luis Miguel cuenta con la infraestructura necesaria para realizar su actividad profesional; antes bien, según el tercer hecho declarado probado sus servicios se desarrollaban en la sede de la empresa y con los medios propios de ésta.

    Tampoco consta que asumiese el riesgo y ventura de su actividad y el hecho de percibir todos los meses una cantidad fija uniforme apunta en sentido contrario.

    No consta la autonomía precisa del Sr. Luis Miguel en su tarea profesional; al contrario, actuaba siguiendo las directrices técnicas que marcaba la empresa.

    No hay duda, por tanto, que se dan las notas propias de la relación laboral ordinario que estipula el art. 1.1. ET y al respecto sólo nos queda por precisar que el hecho de que el recurrente realizara una jornada semanal de 30 horas no implica que esa actividad representase el 75% de sus ingresos y, adicionalmente, pudiese prestar otros servicios del mismo régimen de autónomo dependiente para otros clientes, sino que sólo quiere decir que era trabajador laboral por cuenta ajena con contrato a tiempo parcial.

    Por lo demás, es obvio que no consta por ningún lado que el Sr. Luis Miguel se aviniese en ningún momento a cumplir ese requisito formal de documentar contractualmente como trabajador autónomo la actividad profesional que prestaba para la empresa.

    Se estima el motivo.

    OCTAVO.- También el siguiente, donde, con invocación de los arts. 51 y 52 ET , se reclama la calificación como despido improcedente de la comunicación empresarial de fecha 22 de octubre de 2010 por la que la empresa puso fin a la relación laboral que les unía. Ciertamente, si la causa invocada para la terminación de una relación laboral común es verbal y, además, inacreditada, sólo cabe calificarla como despido improcedente.

    Se estima el recurso.

    NOVENO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es sólo el recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

    DÉCIMO.- La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 L.R.J.S.



    Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid de fecha 8 de abril de 2011 , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra "Arnaiz Consultores S.L.", en reclamación por despido. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la baja laboral del recurrente en la citada empresa, ocurrida el 22 de octubre de 2010 constituye despido improcedente. Condenamos a la citada empresa a que, a su elección, opte por abonar al recurrente indemnización por importe de 20.353,60 euros o readmitirlo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Condenamos igualmente a la citada empresa a que abone al recurrente salarios de tramitación, por importe de 69,66 euros diarios, de los que habrá que descontar los que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubieran prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "Arnaiz Consultores S.L." y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales el recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

     Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

    Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.