STSJ M 717/2015 - Fecha: 29/01/2015
Nº Resolución: 42/2015 - Nº Recurso: 613/2014	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 4
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES
ECLI: ES:TSJM:2015:717 - Id Cendoj: 28079340042015100038


    En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil quince.

    Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY
    Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
    EL PUEBLO ESPAÑOL

    ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación 613/2014 , formalizado por el Letrado D. Roberto Castro Rodríguez, en representación de Dña. Evangelina , contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1541/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a LAITEL CLEANERS SL , en reclamación por Despido, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.



     PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Dª. Evangelina con DNI nº NUM000 prestaba sus servicios retribuidos por cuenta de la demandada LAITEL CLEANERS S.L. desde el día 17 de diciembre de 2012. Su categoría profesional según contrato laboral es la de Peluquera, jornada laboral de 40 horas semanales y remuneración acordada según convenio de 1.048,34 euros con inclusión de pagas extras ( SB: 850 euros + P.P.P. Extras; 141,66 euros + Plus transporte: 40 euros + plus convenio 56,68 euros).

    Fue contratada con un contrato indefinido de apoyo a emprendedores con periodo de prueba de un año.

    El Convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de trabajo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios.

    La trabajadora no ostentaba representación sindical.

    SEGUNDO.- El 12.11.2013 recibe comunicación de la empresa del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Mío: Le comunicamos que con fecha 12 de noviembre de 2.013 causa baja en la plantilla de esta empresa como consecuencia de la no superación de periodo de prueba del contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, cuyo periodo de prueba es de un año, suscrito con esta empresa el 17 de diciembre de 2.012.

    Queremos agradecerle los servicios prestados e indicarle que desde la fecha de finalización de su contrato está a su disposición la liquidación de saldo y finiquito que en derecho le corresponde." Al folio 56 obra el documento de liquidación y finiquito cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

    TERCERO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante del personal ni sindical en el último año.

    CUARTO.- Con fecha 17.12.2013 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 10.01.2014 sin avenencia ante la oposición de la empresa demandada.

    Al acto del juicio no compareció el Ministerio Fiscal demandado.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Evangelina frente a LAITEL CLEANERS SL, debo declarar y declaro que no ha existido despido sino valida resolución del contrato en periodo de prueba absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Evangelina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    UNICO .- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido, declarando ajustada a derecho la extinción del contrato de emprendedores durante el periodo de prueba.

    Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española ,. A juicio de la parte recurrente, la falta de admisión de las alegaciones recogida en el escrito de ampliación de demanda, presentado el 6 de marzo de 2014, en el que se venía a fijar otro salario con base en introducir las horas extraordinarias realizadas en el periodo de diciembre de 2012 a noviembre de 2013 y que, a su juicio, vendría a poner de manifiesto, entre otras razones, que se había superado el número de horas en jornada anual y, en consecuencia que no se podría admitir que la extinción se encuentre dentro del periodo de prueba vulnera aquel derecho constitucional. Se indica que tal ampliación fue admitida por diligencia de ordenación del Secretario Judicial. Además, considera que en la demanda ya se propuso prueba en orden a las horas extras y la misma fue admitida por auto, siendo posteriormente rechazado en el plenario al no admitir debate alguno sobre supuesta acumulación indebida de acciones lo que atenta el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto motivo, además, está relacionado con lo que la parte plantea como "otro orden de cosas", en los motivos destinados a la infracción de norma sustantiva, con cita del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.2 c ) y 17.1 de la citada norma y los medios de prueba Las circunstancias procesales que se deben valorar para resolver el motivo son las siguientes: La parte actora presentó demanda en la que se fijaba como salario el configurado por el salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias, plus de transporte y plus de convenio, al ser la acordada según lo dispuesto en el convenio colectivo. En dicha demanda se alegaba la existencia de un despido nulo o improcedente con base en entender que su relación laboral había superado el periodo de prueba de dos meses que fijaba el convenio colectivo, negando validez al que la empresa aplicó, de un año, aplicando la normativa que rige la relación laboral de apoyo a los emprendedores, al considerarla conculcadora de normas internacionales y europeas, según desarrollo que se realiza tomando doctrina judicial (entre otras, SJS nº 2 de Barcelona, Pro. 426/2013, en sus fundamento jurídico cuarto y parte del quinto) y que concluye calificando tal proceder de la empresa como despido improcedente, aunque en el suplico de la demanda reclama la nulidad como petición principal. Igualmente, en dicho escrito solicita la prueba documental consistente en que se requiera a la empresa para que indique cómputo memoria de las horas extras del actor según lo dispuesto en el art. 35.5 ET .

    Se admitió provisionalmente la demanda, ante la falta de acreditación del acto previo de conciliación administrativa, y se dictó auto admitiendo la prueba.

    Por escrito de 6 de marzo de 2014 se amplió la demanda en el importe del salario al introducir entre los conceptos el promedio de horas extras realizadas entre diciembre de 2012 a noviembre de 2013, adicionando como causa de despido improcedente el haber superado la jornada anual y, por ende, el periodo de un año de prueba al momento de la extinción.

    Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial se tuvo por ampliada la demanda no siendo impugnada por la parte demandada.

    En el acto de juicio, según visionado del CD, al no constar acta del mismo, el órgano judicial de instancia, tras manifestar la parte demanda que estaba disconforme con el salario que se fijaba por la parte actora, con base en las horas extraordinarias, rechazó la ampliación de la demanda al considerar que en el proceso de despido no se pueden determinar las horas extraordinarias realizadas al ser una acción inacumulable de conformidad con el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Tal decisión judicial fue objeto de oportuna protesta.

    Del mismo modo y con base en el rechazo del debate sobre las horas extraordinarias, por el órgano judicial de instancia se denegó cualquier prueba al respecto.

    A la vista de lo que se reclamaba por el demandante y de lo resuelto en la instancia, el motivo debe ser estimado porque la sentencia recurrida, al negar el debate sobre la incidencia de las horas extraordinarias que se alegaban sobre la determinación del salario ha incurrido en la infracción constitucional que se denuncia.

    A tal efecto hemos de partir de un dato esencial cual es la razón dada en la instancia a tal efecto y que no es otra que, exclusivamente, la acumulación indebida de acciones y no la no admisibilidad de tal ampliación de la demanda, que parece haberse apuntado por la parte demandada en el acto de juicio, como es la modificación sustancial de la demanda a la que posteriormente se hará referencia, al consignarse la misma en el escrito de impugnación del recurso.

    Pues bien, como hemos dicho esa excepción no es admisible en este caso por cuanto que la parte actora no estaba acumulando acción alguna de reclamación de cantidad por el concepto de horas extraordinarias sino que tan solo pretendía fijar el importe del salario a efectos de determinar las consecuencias económicas del despido por el que accionaba ( artículo 104 a), en relación con el artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la4 Jurisdicción Social ). Y en este sentido no es posible hablar de acumulación indebida de acciones por cuanto que, siguiendo reiterado criterio jurisprudencial, es admisible resolver en el proceso de despido el salario que debe regir los efectos del despido. Cuestión distinta es la prueba que la parte lleve al proceso en orden a acreditar el que invoca y si, como en este caso, se está dentro de los criterios jurisprudenciales que permiten cuantificar el salario a esos efectos como percepciones no ocasionales ni puntuales, que por carecer de tal carácter pudieran convertirse en habituales y computables como salario ( SSTS de 30 de mayo de 2003, R. 2754/2002 y 27 de septiembre de 2004, R. 4911/2003 , recogidas en la de 12 de mayo de 2005, R. 2776/2004 ).

    En consecuencia, siendo procedente discutir en el proceso de despido el importe del salario la denegación dada en la instancia se aparta del principio de tutela judicial efectiva y lo que ello conlleva, en lo que al desarrollo del acto de juicio se refiere en orden a ese punto y la prueba que la parte actora pudiera aportar al respecto sobre la que, igualmente, se le ha impedido aportar la que estimara oportuna, y que la parte formula como otro apartado del motivo de nulidad de la sentencia.

    A tal conclusión de nulidad de lo actuado no se opone lo que la parte impugnante del recurso invoca por cuanto que centrada su alegación en la modificación sustancial de la demanda, al introducir por vía de ampliación un salario de más del 30% del fijado en demanda, y si bien ello pudiera constituir ciertamente una sustancial alteración, tal excepción no fue lo que determinó la denegación del órgano judicial de instancia y, aunque la misma la realizó la parte demandada una vez que el juez de instancia manifestó que se estaba acumulando una acción indebidamente, lo cierto es que la parte demandada no impugnó la diligencia de ordenación que admitió dicha ampliación y, manteniéndose la misma hasta el acto de juicio, ciertamente pudo acudir a él con los medios de prueba oportunos, tal y como inicialmente dio a entender dicha parte al comenzar el acto de juicio exponiendo que se oponían al salario que la parte actora fijaba, siendo éste el introducido en vía de ampliación ya que la conformidad con el de la demanda existía. En consecuencia, no sería admisible tampoco dicha excepción a los efectos de analizar lo que la parte estaba invocando y que el juez de instancia tampoco tomó como excepción que, junto a la que de oficio apreció, pudiera justificar su decisión final. La finalidad de no admitir alteraciones sustanciales en el acto de juicio sobre lo reflejado en demanda viene determinado por la indefensión que a la parte contraria le pudiera ocasionar esas nuevas manifestaciones, lo que en este caso no se ha producido al tener puntual conocimiento, con anterioridad al acto de juicio, de lo que la parte actora invoca.

    Todo ello se adopta al margen de la cuestión de fondo y de que con posterioridad a la sentencia de instancia se dictase sentencia por el Tribunal Constitucional en orden a la planteado por la parte actora con cita de las normas constitucionales y de derecho internacional analizadas en la misma ( STC 119/2014, de 16 de julio ).

    Por lo expuesto,



    Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Evangelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, en el procedimiento instando por la recurrente frente a LAITEL CLEANERS, SL y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos declarar y declaramos la nulidad de todo lo actuado a partir del acto de juicio, incluido, para que se vuelva a citar a la partes a un nuevo acto en el que se introduzca en el debate la determinación del salario que la parte actora fijó mediante escrito de ampliación.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0613-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
  
    1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

    2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

    3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

    4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000061314 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

    Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.