STSJ M 11124/2014 - Fecha: 03/10/2014
Nº Resolución: 766/2014 - Nº Recurso: 117/2014	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
ECLI: ES:TSJM:2014:11124 - Id Cendoj: 28079340012014100758


    En la Villa de Madrid, a tres de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación número 117/14 interpuesto por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 572/13, seguidos a instancia de Dña. Josefina frente a los citados recurrentes, en reclamación de seguridad social, prestaciones básicas y complementarias, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    Primero.- DÑA. Josefina , nacida el NUM000 .66, con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , contrajo matrimonio con D. Íñigo en fecha 13.05.11.

    Segundo.- D. Íñigo es padre biológico de Yolanda y Raúl , nacidos el NUM003 .10.

    Tercero.- En fecha 15.10.12 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid Auto por el que se acordaba la adopción de los menores Yolanda y Raúl por DNA. Josefina . Dicha resolución adquirió firmeza en fecha 21.11.12

    Cuarto.- En fecha 26.11.12 la demandante presentó ante el INSS solicitud de prestación de maternidad por adopción.

    Quinto.- El 01.12.12 la demandante inició descanso de maternidad conforme a la solicitud presentada.

    Sexto.- En fecha 08.01 .13 se notificó a la demandante resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que deniega la solicitud de prestación de maternidad de la demandante: "Por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis del Real Decreto Legislativo 1/1 994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social , introducido por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE del 31- 12-94)".

    Séptimo.- En fecha 09.01.13 la demandante se reincorporó a su puesto de trabajo.

    Octavo.- La base reguladora de la demandante, no discutida, asciende a 2.952,74 euros/mes. La demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de CC.OO.

    Noveno.- La parte actora ha agotado la preceptiva vía administrativa previa, por reclamación de 11.02.13, desestimada por resolución de fecha 11.03.13.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Teniendo a la parte actora por desistida de su demanda frente a CC.OO. ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por DÑA. Josefina , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, DECLARO el derecho de la actora a la prestación de maternidad por adopción múltiple de dos hijos, durante un período de 18 semanas, y al subsidio especial de seis semanas en la cuantía legalmente establecida, con la consiguiente suspensión del contrato de trabajo durante 18 semanas, fraccionándose su disfrute en dos períodos, el primero desde el 21.11.12 al 08.01.13, y el segundo desde el día siguiente a la fecha de notificación de la presente resolución y hasta su finalización".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de febrero de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de septiembre de 2014, señalándose el día 1 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

    SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- La Sra. Josefina formuló demanda en solicitud de que se le reconociesen prestaciones por maternidad consiguientes a la adopción de dos hijos nacidos el NUM003 de 2010, acordada por resolución del juzgado de primera instancia nº 75 de Madrid de 15 de octubre de 2012 . Por sentencia del juzgado de lo social nº 40 de Madrid de 11 de octubre de 2013 se reconoció el derecho de la actora a la suspensión de su contrato de trabajo conforme a las previsiones del art. 48.4 ET , la prestación de maternidad por adopción múltiple de 2 hijos durante un período de 18 semanas y el subsidio especial de 6 semanas, en cuantía calculada conforme a una fase reguladora de 2.952ê74 euros mensuales.

    El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) formulan recurso conjunto cuestionando esa decisión.

    SEGUNDO.- Con tal propósito plantean la ampliación del segundo hecho declarado probado, de forma que diga: "D. Íñigo es padre biológico de Yolanda y Raúl , nacidos el NUM003 -2010. Dª Josefina , el día 18 de enero de 2011, inició el disfrute de un periodo de excedencia laboral por cuidado de menor que finalizó el día 31-8-2011. Desde el día 11-9-2011 desempeña una reducción de jornada de 822/1000, por cuidado de familiar, y desde el día 16-10-2012 la reducción de jornada con la misma parcialidad pasa a denominarse por cuidado de menor de 8 años".

    Los datos de referencia quedan acreditados documentalmente y se aceptan.

    TERCERO.- La Administración recurrente entiende que no cabe conceder a la Sra. Josefina la prestación de referencia por no concurrir en ella la situación de necesidad legalmente prevista con este fin. A este respecto indica que el art. 133 bis LGSS acuerda que se consideran situación protegida a efectos de la maternidad tanto la adopción como el acogimiento, cuando éste tiene lugar en determinadas circunstancias, "durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4 ET ". A su vez este último precepto prevé que tanto en caso de parto como de adopción ambos progenitores pueden suspender el contrato de trabajo, pero de forma compartida, no de forma que cada uno de ellos disfrute en su totalidad del período de suspensión del contrato establecido por causa de paternidad.

    Por tanto, como quiera que en el presente caso el nacimiento de los hijos adoptados por la Sra. Josefina se produjo el 1 de septiembre de 2010 y aquélla permaneció en excedencia laboral por cuidado de menor desde 18 de enero de 2011 a 31 de agosto de ese año y obtuvo una reducción de jornada el 11 de septiembre de 2011 por cuidado de familiar, que se convirtió en reducción por cuidado de menor de 8 años el 15 de octubre de 2012 (fecha coincidente con el auto de la jurisdicción civil que le atribuyó la condición de madre adoptiva), la parte recurrente deduce que el período de descanso por maternidad subsiguiente al parto (1 de septiembre a 18 de enero de 2011) lo disfrutó en su integridad el padre biológico (esposo de la adoptante) de los niños y, terminado éste, es cuando la Sra. Josefina se hizo cargo de los hijos en régimen de excedencia por cuidado de menor, que se transformó en cuidado de familiar tan pronto se reconoció judicialmente la adopción de esos menores.

    En suma, el punto básico de esta argumentación es que ya se ha disfrutado de un permiso de suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente percepción íntegra del permiso de maternidad a raíz del nacimiento de Yolanda y Raúl , producido el NUM003 de 2010, por lo que no cabe que posteriormente se reclame una nueva prestación por maternidad a raíz de la adopción de esos mismos niños por parte de quien ya formaba parte de la unidad familiar. Esta posibilidad sólo cabría en caso de que la adopción de referencia hubiese tenido lugar en una unidad familiar distinta a la que integran el padre biológico de aquéllos y la madre adoptiva.

    CUARTO.- Tal como indica la juzgadora de instancia, la cuestión controvertid ya ha sido resuelta en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre de 2010 (RCUD 2289/09 ). En ella se acuerda: "A este respecto hay que señalar, en primer lugar, que la recurrente reúne todos y cada uno de los requisitos anteriormente consignados por lo que le corresponde el derecho al percibo de la prestación de maternidad solicitada. En efecto consta que por resolución del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Barcelona de fecha 6-6-06 se acordó la adopción por parte de la actora Doña Caridad sobre la menor Gregoria , en condición de madre; que inició el descanso por adopción el 14-6-06 y que se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora de la empresa Alcatel España S.A., sin que conste que no reúna el periodo de cotización requerido.

    En segundo lugar, en la normativa reguladora de la prestación de maternidad no aparece como requisito que la menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad.4 En tercer lugar, entre los supuestos de denegación, anulación y suspensión del derecho no figura la circunstancia de que la menor hubiera convivido con la adoptante con anterioridad al inicio del descanso por maternidad y solicitud de la correspondiente prestación.

    En cuarto lugar hay que poner de relieve que, de seguirse la tesis mantenida por la entidad gestora, en numerosos supuestos de adopción legalmente previstos, no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente, como pueden ser los regulados en el artículo 176, apartados 1 , 2 y 3 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , -ser pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad, ser hijo del consorte del adoptante, llevar mas de un año acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo- en los que habitualmente ha habido convivencia previa de adoptante y adoptado.

    Por último, hay que señalar que la finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir del momento de la adopción cuando surge la nueva situación del adoptado, pues es a partir de la resolución judicial constituyendo la adopción cuando se establece la situación de hijo del adoptante, cuando pasa a integrarse en la nueva familia.

    No empece tal conclusión el hecho de que la madre biológica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso de maternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente, a saber, el parto -que generó el derecho en la madre biológica- y la adopción como madre de la hoy recurrente- que acarreó su derecho a descanso y prestación por maternidad- situaciones ambas previstas y reguladas en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , sin que se disponga que el percibo de la prestación por parto excluya el percibo de la prestación por adopción. Aunque el sujeto causante sea el mismo se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente establecidas, la maternidad y la adopción, y, en consecuencia, procede reconocer el derecho a la prestación a la adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) y artículos 2 , 4 y 7 del Real Decreto 1251/01 de 16 de noviembre (RCL 2001, 2768)".

    QUINTO.- La doctrina transcrita es plenamente aplicable al caso presente, y, si bien la Administración recurrente la descarta, apoyándose en que la sentencia de referencia fue dictada a propósito de una situación de hecho que se regía por una normativa distinta a la que debe aplicarse al caso presente, es lo cierto que tanto una como otra regulación son sustancialmente idénticas a los efectos que nos ocupan, según resulta de la comparación de la regulación de las materias del ET afectadas antes y después de la Ley 3/07. Si acaso cabe decir que esta nueva regulación resulta más favorable en su regulación que la anterior, y lo mismo sucede con el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que derogó el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre.

    Por tanto, se mantiene el reconocimiento del derecho a prestación por maternidad reconocido en instancia.

    SEXTO.- La siguiente cuestión que plantea el recurso del INSS es que, en caso de existir el derecho a la prestación controvertida, su extinción debería producirse el 9 de enero de 2013, pues en esa fecha la actora se reincorporó al trabajo y el art. 133 quinquies LGSS acuerda que es causa de denegación, anulación o suspensión del subsidio por maternidad el que el beneficiario trabaje durante el correspondiente período de descanso.

    Los datos recogidos en el relato de hechos declarados probados nos muestran que la resolución judicial que atribuyó a la Sra. Josefina la condición de madre adoptiva adquirió firmeza el 21 de noviembre de 2011, siendo el 26 de ese mes cuando solicitó prestación de maternidad por adopción, tras lo cual inició el descanso por maternidad el 1 de diciembre. Tan pronto le notificó el INSS la denegación de la prestación de referencia (8 de enero de 2013) la trabajadora se reintegró a su puesto de laboral, de forma que esta decisión aparece justificada, pues lo que revela no es la voluntad de percibir indebidamente una prestación mientras trabaja, sino de regularizar una situación en tanto quedase debidamente aclarado en vía judicial el derecho denegado en vía administrativa. De ahí que el subsidio se haya acabado reconociendo referido a un período fraccionado, parte del cual se disfrutó entre 21/11/12 y 8/1/13 y el segundo a partir del momento de notificarse la sentencia de instancia estimatoria de la demanda.

    Se desestima el recurso.5 SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

    OCTAVO.- La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 572/13, seguidos a instancia de Dña. Josefina frente a los citados recurrentes, en reclamación de seguridad social, prestaciones básicas y complementarias. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

    Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

    Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

    Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.