STSJ M 15802/2024 - Fecha: 12/12/2024
Nº Resolución:1156/2024  - Nº Recurso: 757/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
ECLI: ES:TSJM:2024:15802 - Id Cendoj: 28079340032024101141

    En Madrid, a 12 de diciembre de 2024, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmo/as. Sr/as. citado/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación número 757/2024 formalizado por la procuradora DOÑA LUCÍA VÁZQUEZPIMENTEL SÁNCHEZ, en nombre y representación de DOÑA Remedios , con asistencia del letrado DON FÉLIX MÉNDEZ TOURAL, contra la sentencia número 49/2024 de fecha 8 de febrero, rectificada por auto de fecha 26 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en los autos número 520/2023, seguidos a instancia de la recurrente frente a CUARZO PRODUCCIONES, S.L., por despido y reclamación de cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

   

    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos profesionales:

    Remedios , antigüedad 13/03/2006, categoría PRODUCTORA EJECUTIVA -hecho conforme- y salario diario reconocido -con el prorrateo de pagas extraordinarias- de 323,32 euros.

    Prestaba servicio con la demandada CUARZO PRODUCCIONES SL, cuya actividad es PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL.

    SEGUNDO.- La demandada despidió, por motivos disciplinarios, a la parte actora con efectos de 27/04/2023, mediante misiva de misma fecha -documento 1 de la parte actora y 5 de la demandadaque se da por reproducido

    En resumen se le imputaba:

    1. Falta de implicación en el trabajo tras plantear en diversas reuniones entre el mes de octubre de 2022 y enero de 2023, con presentación de acciones judiciales injustificadas, ausencias injustificadas y falta de proactividad laboral.

    2. Reenvío de correos electrónicos a un correo externo con información comercial de la empresa, en el periodo de 26/01/2023 y 25/04/2023, desde el correo corporativo de la empresa.

    TERCERO.- La parte actora remitió entre el 26/01/2023 y el 24/04/2023, un total de 37 correos electrónicos desde su cuenta corporativa a otra externa de extensión @yahoo.com con temas relacionados con la actividad de la empresa -folio 227 y 228 de las actuaciones y testifical Sr. Javier - La demandada tiene un reglamento interno de uso de sistemas informáticos y tratamiento de datos personales cuya última actualización es de abril de 2021

    -documentos 21 y 22 demandada- de la que se hizo difusión al personal

    -documento 23 demandada

    CUARTO.- La parte actora planteó desde septiembre de 2022 su salida indemnizada en la empresa, sin que llegaran a un acuerdo a pesar de que se desarrollaron negociaciones - testifical Sra. Delia , Sr. Ángel Jesús y Sr. Lucas -.

    QUINTO.- La parte actora reclamó el pago de un bonus de 9.000 euros de manera informal en enero de 2023 -vía correo electrónico y burofax, documento 11 y 13 parte demandada-, mientras existía una decisión de la demandada de apartarla de un programa que estaba produciendo para TVE. También se efectuó judicialmente, pero se desistió de la demanda por satisfacción extraprocesal -documentos 16 y 17 parte demandada hecho conforme

    SEXTO.- La parte actora tenía pactado una retribución variable de 18.000 euros en función de objetivos que se establezcan cada año en el primer trimestre, así como un pacto de no competencia post contractual -documentos folios 205 y 206 que se dan por reproducidos-. Igualmente tenía establecido un sistema de "incentivos a largo plazo" -stock options- cuyo contenido a documentos 6 y 7 de la parte demandada que se dan por reproducidos"

    SÉPTIMO.- La parte actora interpuso conciliación previa, cuyo acto realizado el finalizó sin avenencia, con asistencia del demandado (actuaciones) -presentada el 23/05/2023-."

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

    "Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Doña Remedios debo declarar y declaro procedente el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 20 de marzo de 2017, convalidando la extinción contractual sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a las codemandadas CUARZO PRODUCCIONES SL de esos pedimentos de la demanda.

    Que estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Doña Remedios condeno a CUARZO PRODUCCIONES SL a abonarle las siguientes cuantías y conceptos, más el 10% de interés anual a contar desde el 23/05/2023 hasta la fecha de la presente resolución:

    Diferencias vacaciones no disfrutadas 2023: 464,85 euros Parte proporcional salario variable 2023: 6.000 euros"

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por la letrada DOÑA LAURA ARNÁIZ APARICIO, en nombre y representación de la demandada.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de julio de 2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de diciembre de 2024 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la supresión del primer párrafo del hecho probado tercer, fundamentándose para ello en la alegación de nulidad de pleno derecho de la prueba tenida en cuenta por el juzgador de instancia, dado que se trata del documento obrante a los folios 227 y 228, que es parte de la carta de despido, sin valor probatorio alguno. Además, la prueba vulnera su derecho fundamental a la intimidad, al haberse obtenido los datos a través de la monitorización de su cuenta de correo desde la consola de administración de Exchange Online (herramienta corporativa para la gestión del correo) y este proceso se llevó a cabo sin respetar los derechos fundamentales de la actora y no supera el llamado test Barbulescu configurado en la Sentencia del TEDH de 05.09.2017, al no respetarse los parámetros que la misma indica.

    Pone de relieve que, a lo sumo, habría un protocolo o reglamento interno para el uso de los medios informáticos de la empresa, pero en ningún caso consta que se advirtiese de modo expreso, preciso, específico y previo a la actora de que la empresa podría adoptar medidas para controlar sus comunicaciones y, ni siquiera consta que tuviera conocimiento cierto y cabal de la existencia de ese protocolo, ni consta la proporcionalidad de la medida, ni la justificación para tomarla, ni la posibilidad de acudir a vías no intromisivas en su vida privada.

    Subsidiariamente propone para dicho ordinal, la siguiente redacción:

    "La parte actora remitió entre el 26/01/2023 y el 24/04/2023, un total de 37 correos electrónicos desde su cuenta corporativa a otra externa de extensión DIRECCION000 con temas relacionados con la actividad de la empresa -folio 227 y 228 de las actuaciones y testifical Sr. Javier - La demandada tiene un reglamento interno de uso de sistemas informáticos y tratamiento de datos personales cuya última actualización es de abril de 2021 -documentos 21 y 22 demandada- de la que se hizo difusión al personal -documento 23 demandadaEl apartado 14 de dicho reglamento bajo la rúbrica "Actividades prohibidas" recoge lo siguiente:

    * Compartir o facilitar a terceros, incluyendo el personal de la entidad, los identificadores de usuario y/o la clave de acceso facilitados por la entidad. En caso de incumplimiento de esta prohibición el usuario será el único responsable de los actos realizados con su código de usuario.

    * Intentar distorsionar o falsear los registros LOG del sistema. Intentar descifrar las claves, sistemas o algoritmos de cifrado y cualquier otro elemento de seguridad que intervenga en los procesos telemáticos de la entidad.

    * Eliminar, destruir, alterar, inutilizar o de cualquier otra forma lesionar los programas, sistemas operativos, información, o documentos electrónicos de la entidad o de terceros (estos actos pueden constituir un delito de daños, previsto en el artículo 264.1 del Código Penal ).

    * Eliminar, destruir, modificar los sistemas operativos, programas, información o datos existentes de los dispositivos electrónicos de la Empresa.

    * Obstaculizar voluntariamente el acceso de otros USUARIOS a la red mediante el consumo masivo de los recursos informáticos y telemáticos de la entidad, así como realizar acciones que perjudiquen, dañen, interrumpan o generen errores en el sistema.

    * Enviar mensajes de correo electrónico de forma masiva o con finalidades comerciales o publicitarias sin el consentimiento del destinatario (Spam).

    * Intentar leer, borrar, copiar o modificar los mensajes de correo electrónico o archivos de otros USUARIOS (esta actividad puede constituir un delito de interceptación de las telecomunicaciones, previsto en el artículo 197 del Código Penal ) * Utilizar el sistema para intentar acceder a áreas restringidas de los sistemas informáticos de la entidad o de terceros.

    * Intentar aumentar el nivel de privilegios de un USUARIO al sistema.

    * Introducir voluntariamente programas, virus, macros, applets, controles que provoquen o sean susceptibles de causar cualquier tipo de alteración en el sistema informático de la de entidad o de terceros. El USUARIO tendrá la obligación de utilizar los programas antivirus y sus actualizaciones para prevenir la entrada en el sistema de cualquier elemento destinado a destruir o corromper los datos informáticos. Todos los ordenadores tienen instalado el software necesario para empezar a trabajar y queda totalmente prohibido introducir, descargar de Internet, reproducir, utilizar o distribuir programas informáticos no autorizados (incluso ilegales) que no estén expresamente autorizados por el RESPONSABLE DE SISTEMAS.

    * Instalar copias ilegales de cualquier programa, incluidas las estandarizadas.

    * Borrar cualquier programa instalado legalmente.

    * Copiar los programas instalados para uso personan o Utilizar los recursos telemáticos de la entidad, incluida la red Internet, para actividades que no estén relacionadas con el desarrollo de las funciones inherentes al cargo del usuario.

    * Introducir en la red corporativa de la entidad contenidos obscenos, inmorales u ofensivos y, en general, que no tengan utilidad para los objetivos de la misma.

    * Acceder y/o utilizar la información sobre personas físicas o jurídicas identificadas o identificables en la red sin la necesaria legitimización para los objetivos de la misma. Ninguno de los equipos informáticos, excepto los portátiles asignados a los usuarios pueden salir de las dependencias y oficinas de la Empresa sin la previa autorización del RESPONSABLE de SEGURIDAD.

    * Crear archivos de datos personales sin la autorización del RESPONSABLE DE SISTEMAS.

    * Cruzar información relativa a datos personales de diferentes archivos o servicios con la finalidad de establecer perfiles de personalidad, hábitos de consumo o cualquier tipo de preferencias, sin la autorización expresa del RESPONSABLE DE SISTEMAS" Para lo que se apoya en los folios 227 y 228, respecto de la denominación de la cuenta, y en cuanto al reglamento interno, folios 332 a 359, concretamente el apartado 14 del mismo, folios 345 y 346.

    SEGUNDO.- Por la empresa, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, se solicita que se añada al hecho probado tercero lo siguiente:

    "Dicho reglamento interno de uso de sistemas informáticos y tratamiento de datos personales recoge, entre otras, las siguientes normas:

    - 7. CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN Tiene la consideración de información especialmente reservada la comercial, o referente a productos y/ o servicios de la Empresa en el que se incluyen sin carácter limitativo los procedimientos, metodología, documentos de formación, bases de datos, datos personales de profesionales y/o trabajadores, agenda, bolsa de trabajo, castings, documentos mercantiles o contables y cualquier otro que forme parte de la estrategia de la Empresa.

    - 8. USO PERSONAL DE LOS SISTEMAS Sujeto a la legislación aplicable, no debe tenerse una expectativa de privacidad o confidencialidad en las comunicaciones electrónicas que se crean, descargan, muestran, almacenan, envían o reciben de nuestros sistemas.

    - 9.1 Correo electrónico Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, pero partiendo de la base de que el usuario tiene que utilizar el correo electrónico con dominio de la entidad para el desarrollo de las funciones inherentes a su cargo y funciones, ningún mensaje de correo electrónico será considerado como privado. (...) El RESPONSABLE DE SISTEMAS puede monitorizar y comprobar los usos de nuestros sistemas y la entidad se reserva el derecho de recuperar y revisar sin previo aviso el contenido de las comunicaciones electrónicas de los usuarios de la red corporativa (...) No debes: a)Enviar reenviar o leer los correos electrónicos privadosque no deseesque puedan leer terceros; (...), f) Utilizar tu cuenta de correo electrónico personal (p.e Gmail, Hotmail, etc.) para enviar o recibir comunicaciones relacionadas con el trabajo; - 16. SUPERVISIÓN DEL EMPRESARIO DE LAS HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS De acuerdo con lo previsto en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , el Empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimento del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida. Así pues, la Empresa informa al trabajador que está legitimada para controlar las herramientas informáticas titularidad de la Empresa puestas a disposición del trabajador para comprobar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estas herramientas, o en su caso, para verificar la falta de cumplimiento de las obligaciones laborales." Para lo que se apoya en el reglamento aludido obrante a los folios 332 a 350 de los autos, documento 21 de su ramo de prueba, así como en el 5bis del mismo ramo.

    TERCERO.- Afirma la empresa en su impugnación, que el documento 5bis que da lugar al hecho probado primero, y cuya validez se cuestiona por la recurrente, no se deduce de la carta de despido, sino que fue confirmado y probado por ante del mismo, declaró como testigo en el Acto del juicio (minuto 48:35 de la grabación del acto de juicio). Así lo recoge expresamente el Juzgador en el párrafo primero del Hecho Probado Tercero de la Sentencia cuando se refiere a la "testifical Sr. Javier ".

    CUARTO.- El juzgador a quo ha obtenido el contenido del hecho probado tercero no solo a partir del documento cuestionado sino también de la prueba testifical, que no es susceptible de revisión en sede de suplicación, por lo que no ha lugar a su supresión, admitiéndose las adiciones propuestas por ambas partes, que resultan del reglamento interno que, podemos entender que se da por reproducido en el mismo ordinal, constando igualmente como probado que se hizo difusión al personal.

    QUINTO.- Asimismo propone la recurrente que se añada como probado el siguiente hecho:

    "En fecha 11.03.2019 Porfirio , director general de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION001 , con copia a las direcciones DIRECCION002 y DIRECCION000 . En dicho correo se tratan cuestiones relativas a la producción del programa Vila la Vida.".

    En fecha 03.04.2019 Porfirio , director general de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 . En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto Viva la Vida.

    En fecha 25.01.2023 Porfirio , director general de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a las direcciones DIRECCION000 y DIRECCION003 . En dicho correo se tratan cuestiones relativas al programa Hablando Claro de RTVE.

    En fecha 11.09.2018 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a las direcciones DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006 con copia a la dirección DIRECCION000 . En dicho correo se tratan cuestiones relativas a la producción de un programa de Cuarzo Producciones.

    En fecha 20.03.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 . En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto Formato interesante/ Sección para Viva la Vida. La actora respondió a ese correo ese mismo día desde la cuenta DIRECCION000 .

    En fecha 13.06.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 . En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto URIACH/ VIVA LA VIDA.

    La actora respondió a ese correo ese mismo día desde la cuenta DIRECCION000 .

    En fecha 19.03.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido de DIRECCION007 relativo a la cobertura de un seminario promovido por un colaborador de una serie de esa cadena. La actora respondió a ese correo ese mismo día desde la cuenta DIRECCION000 .

    En fecha 15.04.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido de DIRECCION008 solicitando una entrevista de trabajo y se le indica a la actora que cite al solicitante de la entrevista.

    En fecha 24.10.2018 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto Estructura Marta del Castillo relativo a un documental sobre el caso de Marta del Castillo.

    En fecha 16.01.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto Presentación y propuesta As de cocos Producciones.

    En fecha 27.05.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto Propuesta colaboradores As de cocos Producciones.

    En fecha 19.02.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a la dirección DIRECCION000. En dicho correo se reenvía otro correo recibido con el asunto VIVA LA VIDA 16.02.19 Y 17.02.19, en el que se adjunta informe de resultados de las emisiones de VIVA LA VIDA del fin de semana.

    En fecha 01.08.2019 Porfirio , general manager de Cuarzo Producciones, envía un correo electrónico a las direcciones DIRECCION005, DIRECCION000 , DIRECCION009 , DIRECCION002 , DIRECCION010 y DIRECCION011 .En dicho correo se tratan cuestiones relativas a la producción de distintos programas de Cuarzo Producciones".

    Con remisión a los documentos obrantes a los folios 144 a 158 de los autos.

    Se inadmite la adición por ser irrelevante para el resultado del pleito, ya que el que el general manager pudiera haber enviado correos a la actora a su correo particular, no es equiparable al reenvío por ella a su propio correo, de mensajes con contenido comercial de la empresa, que está expresamente prohibido por el reglamento interno.

    SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la actora la infracción del artículo 55, apartados 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, de fecha 22.06.82, ratificada por el Estado Español en fecha 18.02.85, alegando que el juzgador a quo ha entendido que no es precisa la tramitación de ningún expediente previo al despido, porque no lo prevé el convenio colectivo, pero, a su juicio, la falta de previsión del convenio cede ante la obligación establecida en el citado convenio 158 de la OIT, de aplicación directa.

    Asimismo considera que no han quedado probados los hechos en los que se sustenta el despido afirmando que, conforme a la jurisprudencia que cita, no hay trasgresión de la buena fe contractual grave y culpable, considerando que no es razonable entender que el mero envío de correos con asuntos relacionados con la actividad de la empresa, a su correo personal, con dominio yahoo.com, constituya un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no habiendo la empresa acreditado el contenido de dichos correos, por lo que el juzgador a quo parte de la suposición de que tal expuso información empresarial sobre la que debía guardar sigilo, lo que no consta, ni tampoco que su contenido haya sido difundido o exhibido a terceros, ni hayan trascendido más allá de su propia esfera, poniendo de relieve que la propia dirección de la empresa, su general manager y director general, le remitió en numerosas ocasionas correos con información reservada a esa misma cuenta de correo personal, y ella lo utilizó también para comunicarse con la empresa.

    Señala que había un clima de mala relación laboral que había motivado incluso un intento de ambas partes de negociar una salida de la empresa, que una vez frustrado enrareció la relación, sospechando que sería objeto de un despido.

    Insiste en que el reglamento de uso de equipos, que no consta conociera, contiene un apartado específico de conductas prohibidas, entre las que no se encuentra la que esgrime la empresa como causa de despido y si no había prohibición expresa de la conducta, si la empresa había hecho con asiduidad lo que ahora le imputa y sin que haya hecho exposición, difusión ni uso indebido de la información, concluye que no se puede considerar que estemos ante un comportamiento que revista la gravedad y culpabilidad necesarias para justificar el despido.

    SÉPTIMO.- La empresa señala que, tal y como pone de manifiesto el juzgador a quo, la actora en el trámite de conclusiones señala la existencia de incumplimientos formales en el despido, en relación con el convenio 158 de la OIT, considerando tal alegación extemporánea y que causaba indefensión a la demandada.

    En cuanto al seguimiento del flujo de correo electrónico, afirma que se realiza en ejercicio del legítimo poder de organización y dirección del empresario con absoluto respeto a la intimidad de la Trabajadora observando todos los parámetros de la sentencia del TEDH, ya que existe una comunicación previa a la trabajadora, documentos 22 y 23, prohibición expresa del uso de direcciones de correo privadas, e imposibilidad de tener expectativas de privacidad en el uso del correo corporativo, documento 21 reglamento interno. Niega que haya habido intromisión en la intimidad de la trabajadora, al no haber existido ningún acceso directo a sus comunicaciones, haciendo únicamente el seguimiento del flujo de correos desde la cuenta corporativa, sin acceso a su contenido y afirma que hay una justificación legítima para la monitorización, por la manifiesta situación de conflicto y claros indicios de que la actora estaba infringiendo sus obligaciones para inducir su despido.

    Pone de relieve que, el que, con anterioridad, en alguna ocasión la trabajadora se hubiera dirigido a la empresa desde su cuenta personal, no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades, siendo, además, todos los aludidos, anteriores a la última revisión y comunicación el reglamento interno.

    Reitera que no se alegaba en la demanda la infracción del convenio de la OIT y concluye que han quedado probados los hechos imputados, siendo un incumplimiento grave y culpable el uso sistemático a una cuenta externa de uso personal, expresamente prohibido por la empresa, para remitir información confidencial, con la intención de ocultar el reenvió a sus interlocutores.

    OCTAVO.- En cuanto al incumplimiento de la audiencia previa establecida en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 18-11-2024, nº 1250/2024, rec. 4735/2023, concluye lo siguiente:

    "Llegados a este punto, en elque concluimosque, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidarque ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

    Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

    Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto." Doctrina, conforme a la cual, en el presente caso no podría predicarse la improcedencia del despido, por falta de audiencia previa de la trabajadora, por haberse efectuado con fecha 27 de abril de 2023, anterior al establecimiento de la misma.

    NOVENO.- En cuanto a la vulneración de la doctrina contenida en la Sentencia del TEDH de 05.09.2017, aunque no se reitera en sede de censura jurídica, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 08-02-2018, nº 119/2018, rec. 1121/2015, examina un supuesto similar al presente, recoge dicha doctrina y la del Tribunal Constitucional, como sigue:

    "SEXTO.- 1.- Tal como hemos adelantado, la aplicación de los precedentes criterios al caso debatido nos lleva a acoger el recurso, por cuanto que la sentencia recurrida no ha seguido, en lo que se refiere al concreto objeto de debate -control empresarial del correo electrónico del trabajador- la doctrina correcta.

    Recordemos que en la empresa demandada existe una concreta normativa empresarial «de los sistemas de información» y de «política de seguridad de la información» del Grupo Inditex,que limita el uso de los ordenadores de la empresa a los estrictos fines laborales y que prohíbe su utilización para cuestiones personales.

    Tengamos también en cuenta -reproducimos redacción de la propia sentencia recurrida- que los empleados del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso, deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control necesarias para comprobar la correcta utilización de las herramientasque pone a disposición de su empleados , respetando en todo caso las legislación laboral y convencional sobre la materia y garantizando la dignidad e intimidad del empleado, por lo que el actor era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices en el empleo de los medios informáticos por ella facilitados.

    No olvidemos que el examen del ordenador utilizado por el trabajador accionante fue acordado tras el «hallazgo casual» de fotocopias de las transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa en favor del trabajador demandante -hecho expresamente prohibido en el Código de Conducta de la demandada e imputado en la carta de despido-.

    Consideremos, finalmente, que «se examinó el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, pero no de modo genéricos e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación, (y atendiendo a la) proximidad con la fecha de las transferencias bancarias» (así, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -); y sin que deje ser relevantes dos circunstancias: a) que el contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del trabajador le había realizado -contrariando el Código de Conducta- un proveedor de la empresa; y b) que -además y según se indica en la misma resolución del J/Sel control fue ejercido sobre el «correo corporativo del demandante, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante...; a lo que se accedió es al servidor de la empresa, en la que se encuentran alojados los correos remitidos y enviados desde las cuentas corporativas de todos y cada uno de los empleados».

    2.- Siendo ello así, no cabe duda: a). - Que el hallazgo «casual» de la referida prueba documental excluye la aplicación de la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también lasque deriven de aquéllas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo .

    Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -; y 20/06/17 -rcud 1654/15 -); b).- Que la clara y previa prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para cuestiones estrictamente personales nos lleva a afirmar -como hicimos en uno de nuestros precedentes- que «si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo» ( STS SG 06/10/11 - rco 4053/10 -); c).- Que el ponderado examen del correo electrónico que se ha descrito en precedente apartado, utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad, evidencia que se han respetado escrupulosamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y se han superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

    SÉPTIMO.- 1.- Aunque por obvias razones temporales en el presente procedimiento no se pudo tener en cuenta hasta la fecha la STEDH -Gran Sala- 05/Septiembre/2017 (Caso «Barbulescu »), parece conveniente que nos refiramos a tan reciente doctrina, no sólo para evidenciar que sus criterios son sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional más arriba indicados, sino también que -precisamente por ello- la conducta empresarial de autos pasa holgadamente el filtro de los requisitos que el Alto Tribunal europeo exige para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar.

    2.- Señalemos, con carácter previo, que las circunstancias del control informático a que había sido sometido el Sr. Jacobo son por completo dispares a la de autos: a) los mensajes monitorizados por la empresa no eran de correo electrónico, sino de chats que correspondían a cuenta privada del trabajador en Yahoo Messenger (uno que el empleado -sostuvo- que utilizaba para atender clientes de la empresa y otro estrictamente privada) y para cuyo acceso se precisaba una clave que sólo conocía él; b) aunque la empresa había prohibido el uso personal de los medios corporativos, no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder a los chats sin consentimiento del interesado, y el trabajador considerabaque su cuenta era personal; c) la empresa accedió al contenido de los chats privados -con la novia y hermano del trabajador- y los imprimió; d) tampoco había mediado causa concreta que motivase el acceso a las comunicaciones privadas.

    3.- El núcleo de la cuestión a debate por la Gran Sala era determinar los términos en que pueden entenderse cohonestados, de un lado el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada y correspondencia, y de otro el de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices. Y sobre ello el Tribunal Europeo hace una serie de afirmaciones, de entre las que creemos han de destacarse previamente dos de ellas:

    a). - Que «... las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de "vida privada" y de "correspondencia" a que se refiere el artículo 8 del Convenio», cuando el trabajador puede «razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada» (ap.

    73).

    b). - Que los tribunales nacionales «deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos» (ap. 119).

    4.- A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta «los siguientes factores:

    i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

    ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

    iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido...Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas? iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivosque el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

    v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado... con las referencias citadas? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida...? vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sinque el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad».

    5.- La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto «Barbulescu», pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimosson decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador Como es de observar, tales consideraciones del TribunalEuropeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 -; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 06/10/11 -rco 4053/10 -) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste ( STC 170/2013 ), así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita (así, SSTC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10 ; 14/2003, de 28/Enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27/Marzo , FJ 3), pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto (5.b)). Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas (FJ Sexto. 2)".

    b)El Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno de 29-09-2022, nº 119/2022, rec. 7211-2021, recoge su doctrina sentando lo siguiente:

    "a) El derecho a la intimidad en el ámbito de las relaciones laborales (...) "Por eso, este tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional' ( STC 6/1998 , de 13 de enero ), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación solo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad .

    En efecto, de conformidad con la doctrina de este tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995 , de 8 de mayo , FJ 5 (; 55/1996 , de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996 , de 16 de diciembre, FJ 4 e ), y 37/1998 , de 17 de febrero , FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido deque no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad), y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

    (...) Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la protección de datos ( art. 18.4 CE ), el enjuiciamiento constitucional presenta matices derivados de la regulación legal vigente.

    b) El derecho a la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales Como recuerda la STC 39/2016 , de 3 de marzo (FJ 3), con cita y reseña de la STC 292/2000 , de 30 de noviembre (FJ 7), el "contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saberquién posee esos datos personales y paraqué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso.Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos". Resulta así que los elementos que definen el derecho a la protección de datos son el consentimiento y la información para, en su caso, ejercer el derecho de oposición.

    En el ámbito laboral, y conforme a la legislación entonces vigente {art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (LOPD )}, la citada STC 39/2016 , FJ 3, señaló que "el consentimiento del trabajador {...} se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de los datos {...} sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. {...} Ahora bien, el deber de información sigue existiendo, ya que forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado". Y esque, "si no se conoce la finalidad y destinatarios del tratamiento, difícilmente puede prestarse el consentimiento". Sin embargo, "el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento {...} solo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada". Así, con cita de la STC 292/2000 , FJ 11, el Tribunal declaró que este derecho "no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución".

    (...) c) Sobre el derecho a la intimidad del trabajador: inexistencia de vulneración Como se deduce de nuestra doctrina y de los pronunciamientos del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, para valorar si la colocación y utilización de un sistema de videovigilancia en una empresa con fines de control laboral puede afectar al derecho a la intimidad de los trabajadores se hace necesario realizar un juicio de ponderación, conforme al triple canon que, partiendo de la existencia de un fin legítimo, valore la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

    El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. Así lo admite expresamente el art. 20.3 LET que, no obstante, establece como límite infranqueable la "consideración debida a la dignidad" del trabajador, lo que se complementa con el art. 20 bis ET , que reconoce a los trabajadores el "derecho a la intimidad {...} frente al uso de dispositivos de videovigilancia". Por lo tanto, la mera constatación de un fin legítimo no excluye la debida ponderación sobre una eventual afectación de ese derecho.

    En las concretas circunstancias del caso, puede afirmarse que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada.

    (i) La medida estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular del trabajador -ya descrita- que debía ser verificada.

    (ii) La medida puede considerarse como idónea para la finalidad pretendida, que no era otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes.

    (iii) La medida era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Cualquier otra medida habría advertido al trabajador, haciendo entonces inútil la actuación de la empresa.

    (iv) Finalmente, la medida puede considerarse como proporcionada. En este punto hay que ponderar diversos elementos de juicio. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en la esfera de la intimidad del trabajador ( art. 18.1 CE ), en términos de espacio y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38 CE , respectivamente.

    Por todo ello, puede descartarse que se haya producido una lesión del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ." Así pues, siguiendo los factores establecidos por el TEDH, hemos de señalar lo siguiente:

    1º) La trabajadora conocía la posibilidad de que la empleadora tomase medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, porque el reglamento externo así lo establece y excluye la privacidad o confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, prohibiendo el reenvío de correos electrónicos, así como la utilización de la cuenta personal para enviar o recibir comunicaciones relacionadas con el trabajo, considerando el juzgador a quo que la actora tenía conocimiento de dicho reglamento, lo que no ha quedado desvirtuado.

    2º) En cuanto al alcance de la supervisión realizada por la empresa y el grado de intrusión en la vida privada de la empleada, lo que se ha examinado es el reenvío de correos de la demandada al correo personal de la actora, no habiendo intervención de correos particulares.

    3º) Respecto de los argumentos legítimos del empleador para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, se remiten a la manifiesta situación de conflicto por el planteamiento por la trabajadora de una salida indemnizada que no llegó a tener lugar.

    4º) Ciertamente no cabe otro medio de control del reenvío de correos desde el correo corporativo a otro particular.

    5º) Las consecuencias de la supervisión fueron detectar la existencia de ese reenvío.

    Y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, hemos de examinar si la investigación de los correos electrónicos de la actor llevada a cabo por la demandada, cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

    si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad), y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

    Y hemos de convenir con la demandada en que la medida era idónea y necesaria para detectar si había o no reenvío de información de la empresa, por lo que supera el juicio de proporcionalidad, es necesaria al no haber otro medio para detectarlo y proporcional al no resultar intromisión en datos personales de la trabajadora.

    DÉCIMO.- Por último, respecto de la alegación de falta de prueba de los hechos en los que se sustenta el despido, por no considerar razonable entender que el mero envío de correos con asuntos relacionados con la actividad de la empresa, a su correo personal, constituya un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y que no ha acreditado la empresa el contenido de dichos correos, hemos de tener en cuenta la fundamentación del juzgador a quo:

    "No existe duda alguna para este redactor que dicha conducta es transgresora de la buena fe contractual y abusiva de la confianza, con independencia de la tipificación que le diera la empresa que no vincula a este redactor y, por ende, merecedora, a priori, de la máxima sanción laboral; en este caso, teniendo en cuenta la posición, retribución e incluso el hecho de que tuviera pactada una imposibilidad temporal de competencia post contractual -lo cual denota la existencia de un interés comercial de la demandada- el hecho de remitirse documentación corporativa mediante el reenvío a un correo electrónico ajeno -siendo intrascendente que fuera de la propia parte actora o de un tercero- es contrario a la buena fe contractual, pues es exponer lo que es información empresarial de la que la parte actora debía guardar sigilo -que no solo había pactado sino que forma parte de su rol contractual de acuerdo al art. 1258 del Código Civil -. Es igualmente intrascendente que existiera un código de conducta que lo prohibiera, pero igualmente se entiende acreditado que la parte actora era conocedora, no solo por su remisión -aunque se niegue, se entiende recibido- sino por su posición en la organización. Ciertamente se puede achacar a la demandada que no estableciera medidas técnicas que impidieran el reenvío, pero teniendo en cuenta la necesaria buena fe en que se desarrollan las relaciones laborales, así como -reiterando- la alta posición de la parte actora, lo esperable de "un ordenado empresario" diligente - art. 1104 y 1124 Código Civil - es que no se quiebre dicha confianza.

    En cuanto a la culpabilidad, no hay duda de que el actor actuó de manera consciente y sabiendo de lo ilícito de su actitud tal y como se ha señalado y se deduce de los hechos probados. Así, las excusas de la parte actora o bien no son atendibles -por extemporáneas- o por intrascendentes -falta de conocimiento de la prohibición- es una clara trasgresión de la buena fe contractual.

    Por lo que respecta a la falta de gravedad y desproporción, al estar ante una trasgresión de la buena fe contractual no es posible la aplicación de la denominada teoría gradualista al no tener, tal y como es criterio pacífico jurisprudencial, grados la confianza. Pero en este caso no sería desproporcionado teniendo en cuentas las implicaciones que de orden comercial tiene también el incumplimiento." De manera que el magistrado de instancia considera acreditado, no solo el reenvío de los correos, sino que contenían información empresarial, lo que no se desvirtúa en el recurso, y de no haber sido así, ello era tan fácil como remitirse a los correos que se detallan en la carta de despido e introducir en el relato fáctico su contenido, lo que no se ha propuesto por la recurrente, por lo que existiendo en el reglamento interno la prohibición expresa de tal conducta, que ha quedado probada, no podemos apreciar la existencia de infracción legal o jurisprudencial alguna y el recurso decae.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 757/2024 formalizado por la procuradora DOÑA LUCÍA VÁZQUEZ-PIMENTEL SÁNCHEZ, en nombre y representación de DOÑA Remedios , con asistencia del letrado DON FÉLIX MÉNDEZ TOURAL, contra la sentencia número 49/2024 de fecha 8 de febrero, rectificada por auto de fecha 26 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en los autos número 520/2023, seguidos a instancia de la recurrente frente a CUARZO PRODUCCIONES, S.L., por despido y reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0757-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0757-24.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.