STSJ M 4187/2024 - Fecha: 08/04/2024
Nº Resolución: 201/2024  - Nº Recurso: 545/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Zaragoza - Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ECLI: ES:TSJM:2024:4187 - Id Cendoj: 28079340052024100197

    En Madrid a ocho de abril de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En los Recursos de Suplicación 545/2023, formalizados por el LETRADO D. JAVIER TOMAS DE LA CRUZ BAZO en nombre y representación de PUERTA ALCALA 10, S.L. y ULTRAMARINOS QUINTIN SL y por el LETRADO D. ROBERTO MANGAS MORENO en nombre y representación de D. Jesús Carlos, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 362/2021, seguidos a instancia de D. Jesús Carlos frente a ULTRAMARINOS QUINTIN SL y PUERTA ALCALA 10, S.L., en reclamación de Cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- Don Jesús Carlos prestó servicios para las mercantiles ULTRAMARINOS QUINTIN, S.L., desde el 10 de julio de 2017, categoría de camarero, prestando servicios en el restaurante Quintín, sito en la calle Jorge Juan 17 de Madrid, salario de 1.570,56 euros mensuales, con prorrata de pagas.

    En fecha 11 de marzo de 2020 se produjo la subrogación en la mercantil PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., pasando a prestar servicios con las mismas condiciones laborales en el restaurante Arde (folio 87).

    En fecha 31 de enero de 2021 causó baja voluntaria (folio 100). Su horario era de 40 horas semanales.

    SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de ERTE entre el 14 de marzo al 25 de mayo de 2020 (folios 102 a 112).

    Entre el 26 de octubre de 2020 y el 17 de enero de 2021 se estableció el toque de queda a las 00h, siendo el horario de hostelería hasta las 23h.

    Entre el 18 de enero al 31 de enero de 2021 el toque de queda era a las 23h, siendo el horario de hostelería hasta las 22h.

    (No controvertido).

    TERCERO.- A los folios 51 a 81 figuran los cuadrantes que se elaboraban semanalmente y que establecían lo turnos de los trabajadores de los restaurantes en el periodo 3 de febrero de 2020 a 31 de enero de 2021.

    Los trabajadores tenían conocimiento de los mismos, ya por la aplicación WHATSAPP, ya por estar colgados en el tablón correspondiente de cada establecimiento.

    (Valoración de los citados documentos y de la testifical de don Estanislao ) En los cuadrantes del 3 al 9 de febrero, 10 a 16 de febrero 24 de febrero de 3 de marzo figura en la parte superior del documento aportado la hora y día del mes de febrero de 2020 en el que se recibe vía móvil. Los mismos utilizan una plantilla del año 2019 (folios 51 a 53).

    En los cuadrantes semanales obrantes a los folios 69 a 73 y 78 a 80, figura la leyenda que servía de base para su realización, anudando a una letra o conjunto de letras y números el horario a realizar.

    Don Estanislao prestó servicios como encargado en el restaurante Arde entre las fechas junio de 2019 a mayo de 2022. Ha interpuesto demanda en reclamación de horas extras. (Testifical).

    En el periodo 3 de febrero de 2020 a 13 de septiembre de 2020 realizó 177,5 horas extraordinarias (cuadrantes a los folios 52 a 64). Para ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L., realizó 43 horas extras. Para PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., realizó 134,50 horas extras.

    La hora extraordinaria tiene un importe de 21,40 euros (no controvertido). Se le adeuda por tal concepto la cantidad de 3.798,50 euros, de los que ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L., adeuda 920,20 euros y PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., 2.878,30 euros.

    CUARTO.- En un documento obrante al folio 117 de la causa, figura una serie de días festivos como trabajados por don Jesús Carlos , y al lado el día de recuperación (del 7 al 18 de septiembre de 2020. Dicho documento es de todo el año 2020, constan firmas del empleado y responsable y tiene el sello del ULTRAMARINOS QUINTÍN, SL.L.

    QUINTO.- A los folios 114 a 116 de la causa obra el fichaje del actor en los días 19 de junio, 23, 24 y 27 de septiembre de 2020 y en el periodo 2 de octubre al 31 de 2020 al 31 de enero de 2021.

    Las horas de entrada y salida del mismo no son compatibles con las que resultan del cuadro aproado con la ampliación de la demanda. En unos días consta la prestación de servicios por más de 8 horas (nunca más de 8 horas y media), en otras no consta fichaje a la salida, en otros consta prestación de servicios por menos de 8 horas.

    El actor prestó servicios en fechas 9 de noviembre de 2020, 25 de diciembre de 2020, y los días 1 y 6 de enero de 2021.

    (Por reproducidos folio 114 a 116).

    Los días festivos tienen un importe de 57,89 euros (no controvertido). Se le adeuda por tal concepto por la mercantil PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., la cantidad de 231,56 euros.

    SEXTO.-En el periodo 3 de febrero de 2020 a 13 de septiembre de 2020 realizó 78,5 horas nocturnas (cuadrantes a los folios 52 a 64).

    El actor trabajó en el periodo 23 de septiembre en adelante 20 horas nocturnas (folios 114 a 116).

    Para ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L., realizó 21 horas nocturnas. Para PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., realizó 77,50 horas nocturnas.

    La hora nocturna tiene un recargo de 1,50 euros (1% del salario base; no controvertido).

    Se le adeuda por tal concepto la cantidad de 147,75 euros, de los que ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L., adeuda 31,50 euros y PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., 116,25 euros.

    SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Hostelería de Madrid. OCTAVO.- En fecha 28 de febrero de 2021 se presenta papeleta de conciliación".

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por don Jesús Carlos contra las mercantiles ULTRAMARINOS QUINTIN, S.L., y PUERTA DE ALCALA 10, S.L., y CONDENO a ULTRAMARINOS QUINTIN, S.L., a abonarle la cantidad de 951,70 euros y a PUERTA DE ALCALA 10, S.L., la de 3.266,11 euros, ambas cantidades con el interés del art.29.3 ET ".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes ULTRAMARINOS QUINTIN SL, PUERTA ALCALA 10, S.L. y D. Jesús Carlos , formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/10/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/04/2024 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda del actor contra las codemandadas, y condenó a ULTRAMARINOS QUINTIN S.L. a abonarle a aquel la cantidad de 951,70 euros, y a PUERTA DE ALCALÁ 10 S.L. la cantidad de 3.266,11 euros, se alzan ambas partes en suplicación, siendo impugnados ambos recursos por la contraparte.

    SEGUNDO.- Comenzamos por el análisis del recurso formulado por las codemandadas PUERTA DE ALCALÁ 10 S.L. y ULTRAMARINOS QUINTIN S.L. toda vez que en el mismo se articulan dos motivos amparados en el art.193 a) de la LRJS en los que postulan la reposición de los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que les produjeron indefensión, y en caso de estimación de los mismos, conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, haciendo innecesario el análisis de los restantes motivos.

    En concreto denuncian la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 97.2 LRJS.

    Sostienen las recurrentes que la sentencia vulnera los indicados preceptos al incorporar en el hecho probado TERCERO, párrafo sexto, y en el hecho probado SEXTO, párrafos 1º, 2º y 3º un relato fáctico que predetermina el fallo de la sentencia.

    Entiende que se produce tal predeterminación, primero en el hecho Tercero, al decir: "En el período 3 de febrero de 2020 a 13 de septiembre de 2020 realizó 177,5 horas extraordinarias (cuadrantes a los folios 52 a 64). Para ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L. realizó 43 horas extras. Para PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., realizó 134,50 horas extra".

    Y en el hecho probado Sexto, cuando dice:

    "En el período 3 de febrero de 2020 a 13 de septiembre de 2020 realizó 78,5 horas nocturnas (cuadrantes a los folios 52 a 64).

    El actor trabajó en el período 23 de septiembre en adelante 20 horas nocturnas (folios 114 a 116).

    Para ULTRAMARINOS QUINTÍN, S.L. realizó 21 horas nocturnas. Para PUERTA DE ALCALÁ 10, S.L., realizó 77,50 horas nocturnas".

    Considera que la introducción de lo expuesto se refiere a cuestiones relativas al fondo, que predetermina el fallo de la sentencia.

    A propósito de la NULIDAD DE ACTUACIONES debemos recordar que se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

    "El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcionalque debequedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parteque la invoca, yaque la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino deque esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensiónque produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir,que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquierindefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquierinfracción de normas procesales".

    Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

    Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002), entre otras.

    Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

    Extrapolando la doctrina expuesta al supuesto aquí analizado, observamos que lo que realmente pretende el recurrente es la supresión de determinados datos incorporados en el relato de probanzas, por entender que los mismos predeterminan el fallo; y lo cierto es que no estaríamos aquí ante un motivo de nulidad y reposición de autos como se pretende, por cuanto la posible indefensión o irregularidad, que conlleva a su juicio, una redacción predeterminante, se puede solucionar perfectamente mediante un cambio de redacción o, a lo sumo, una supresión de tal manifestación, por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, vía que sin embargo ni siquiera utiliza el recurrente; por lo que el motivo debe ser desestimado.

    TERCERO.- Hemos de analizar seguidamente los motivos de revisión fáctica, articulados por la parte actora, para despejar así los datos fácticos sobre los que habrá de aplicarse seguidamente el derecho, dejando por tanto para el final, la resolución de los motivos de censura jurídica, utilizados por ambos recurrentes.

    Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa por la parte actora recurrente, la supresión de los dos primeros párrafos del hecho probado QUINTO, por entender que los folios en los que se amparan (114 a 116) carecen de respaldo real que lo certifique.

    Decía el ordinal quinto, en la parte cuya supresión se interesa:

    - " A los folios 114 a 116 de la causa obra el fichaje del actor en los días 19 de junio, 23, 24 y 27 de septiembre de 2020 y en el periodo 2 de octubre al 31 de 2020 al 31 de enero de 2021.

    Las horas de entrada y salida del mismo no son compatibles con las que resultan del cuadro aproado con la ampliación de la demanda. En unos días consta la prestación de servicios por más de 8 horas (nunca más de 8 horas y media), en otras no consta fichaje a la salida, en otros consta prestación de servicios por menos de 8 horas".

    Argumenta que la parte actora impugnó en juicio la autenticidad de los citados documentos, existiendo una fuerte contradicción entre lo que reflejaba dicho fichaje y los cuadrantes aportados por la parte actora, a los que el juzgador otorgó veracidad.

    Y consecuencia de dicha supresión, ofrece el recurrente la adición de un hecho nuevo, con apoyo en los documentos 65 a 81, con la siguiente redacción:

    "El dicente ha realizado un total de 248 horas extraordinarias y un total de 36 horas nocturnas desde el 2 de octubre de 2020 al 31 de enero de 2021, para la empresas PUERTA DE ALCALÁ 10 S.L.(folios 65 a 81 de las actuaciones)".

    Pretendiendo al amparo de dicho texto, una deuda por horas extraordinarias y horas nocturnas por importe de 5.361,20 euros.

    Con carácter previo, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

    Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 2016\5399 o 21 de febrero de 2020(RJ 2020\3222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

    1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

    2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

    3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

    4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas {no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada}.

    5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

    6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

    8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

    Así las cosas, y aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

    A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

    En el presente supuesto, el juzgador de instancia valoró los cuadrantes aportados por la parte actora, ratificados por el testigo deponente, y valoró igualmente los fichajes aportados por la empresa a requerimiento del juzgado, llegando a la conclusión que en período al que abarcan tales fichajes, el horario acreditado sería el que se desprenden de los mismos. Y aclaraba: " no puede sin más impugnarse el documento, sin practicar prueba alguna. Ha de probarse que tal documento ha sido manipulado, debiendo presumirse que, por su propia naturaleza, un sistema de fichajes no puede serlo". Y por tal motivo, distingue el juzgador entre la realización de las horas extraordinarias, antes y después de la fecha en que se inician los fichajes; teniendo esto igualmente en cuenta, para el cómputo de las horas nocturnas.

    Así las cosas, la impugnación realizada por el demandante de los documentos obrantes a los folios 114 a 116 (doc. 9 de la demandada) en que el Magistrado justifica lo declarado en el hecho probado quinto de la sentencia, no tiene efecto alguno, ya que los documentos privados impugnados por la parte contraria pueden ser valorados como un elemento de convicción, término más amplio que el de medios de prueba, para elaborar su declaración de hechos probados, pues conforme a reiterado criterio jurisprudencial "el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, ya que ello supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento", ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.987 y 25 de marzo de 1.988); y "puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.002 y 10 de febrero de 1.995).

    Si la parte actora consideraba que el documento de fichajes aportado por la empresa era falso, o estaba manipulado, debió solicitar el cotejo pericial o proponer cualquier otro medio de prueba pertinente al efecto (art. 326 LEC) o en su caso, utilizar la vía prevista en el art. 86.2 LRJS alegando la falsedad del documento aportado, y postulando la suspensión de las actuaciones para la interposición de la correspondiente querella; mas nada de esto hizo, por lo que justificado el ordinal quinto en el citado documento impugnado, puesto en relación con el resto de pruebas aportadas, no procede ni la supresión del mismo, ni la pretendida adición, por lo que el motivo fracasa.

    CUARTO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 c) LRJS, se articula un motivo de recurso por la parte actora, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 326 LEC, infracción del art. 34.9 ET, infracción de los artículos 15 y 16 del Convenio colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid.

    En primer término debemos advertir de la defectuosa construcción una parte del motivo, en el que se denuncia el supuesto quebrantamiento de preceptos de índole procesal o adjetiva - art. 217 y 326 LEC- y tal quebrantamiento no autoriza el recurso contra el fondo por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, limitada al examen de las infracciones de "normas sustantivas" o de la jurisprudencia, habiendo debido articularse por la vía prevista en el artículo 193.a) del mismo texto legal, referida a la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte, que conllevaría posiblemente la nulidad de la sentencia; petición que ni siquiera contempla la actora recurrente.

    Amén de lo anterior, reitera el recurrente la impugnación del doc. 9 del ramo de prueba de la demandada (folios 114 a 116), al amparo del art. 326 LEC, sosteniendo que habiéndose impugnado los datos de fichajes aportados por la empresa, era preciso que los mismos hubieran sido ratificados por sus autores, y no habiendo sido así, deben ser privados de todo valor probatorio.

    Y consecuencia de lo anterior, añade que no existiendo tal fichaje, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Convenio colectivo, sobre calendario laboral y horas extras, se presumen realizadas dichas horas y no abonadas, siendo aquí de aplicación el art. 217.7 LEC en cuanto a la mayor disponibilidad probatoria.

    Por todo ello, concluye que ante los indicios aportados por la parte actora, en cumplimiento de la LEC y el Convenio de aplicación, las horas extraordinarias y nocturnas reclamadas en el período de octubre de 2020 a enero de 2021, deben ser íntegramente estimadas, en las cuantías detalladas.

    Nos remitimos respecto a lo ya razonado anteriormente en el fundamento jurídico anterior, debiendo dejar constancia de que la sentencia estimó acreditado, que en los días referidos en el ordinal quinto, el horario del actor fue el que se desprende de tal documento, aportado por la empresa a requerimiento del juzgado, previa petición de la actora.

    En todo caso, no se extrae de los preceptos convencionales citados, las conclusiones en cuanto a la presunción de la realización de horas extras, y el no abono de las mismas. Y aún teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes (art. 217.7 LEC), lo cierto es que la valoración realizada por el Juzgador de instancia no infringe dicho precepto, habida cuenta que, si bien otorga validez y eficacia al documento de fichajes aportado por la empresa, ello solo viene referido a los días a los que se refieren tales fichajes; y en cuanto al resto, se otorgó plena validez a los cuadrantes aportados por la demandante, toda vez que la empresa fue requerida igualmente para su aportación, y no los aportaron; con lo que traslada la carga probatoria a la empresa, al no aportar medio probatorio alguno para desvirtuar los cuadrantes que aportó la demandante, y que fueron además ratificados por el testigo deponente. Con lo que ninguna infracción se aprecia y consecuentemente, el motivo formulado por la parte actora debe decaer.

    Y lo mismo sucede respecto del motivo articulado por las empresas demandadas, en el que se denuncia por idéntico cauce procesal, la infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC, y art. 85.2 LRJS.

    Basa su alegato en el hecho de que, a su juicio, la parte actora no acreditó la realización de las horas extras objeto de condena, que ni siquiera desglosó, mientras que la empresa sí practicó prueba al respecto, de la que no se infiere la realización de horas extras. Con base en el cumplimiento por parte de la empresa, de la aportación de los registros de fichajes, entienden que correspondía al actor la carga de la prueba de las horas extraordinarias.

    Nos reiteramos también aquí en lo razonado anteriormente, en cuanto a la mayor facilidad probatoria de la empresa, y a la inversión de la carga de la prueba aplicada en la sentencia recurrida. Y a la vista de la aportación por parte de la empresa de los registros de fichajes, de una parte del período reclamado, optó el juzgador por estimar acreditado el horario que figuraba en tales fichajes, respecto del período al que estos abarcaban, aplicando la ficta documentatio respecto del resto del período reclamado, al amparo del art. 94.2 de la LRJS, a cuyo tenor " Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

    Y lo cierto es que en el caso enjuiciado, según se relata en la sentencia recurrida, el demandante interesó la aportación por las codemandadas de los cuadrantes del actor para el año 2020, al igual que el fichaje de la máquina instalada en el restaurante de todo el año 2020; y por Auto de 8-10-21 se admitió tal prueba, requiriendo a las demandadas su aportación en el acto del juicio; haciendo estas caso omiso en cuanto a la aportación de los cuadrantes, sin justificación alguna, es ajustada a derecho la aplicación que hace el juzgador a quo, del art. 94.2 LRJS en el sentido de estimar probadas las alegaciones hechas por la parte actora respecto de las horas extras y horas nocturnas, en relación con los períodos en los que no existen fichajes aportados, y la empresa no aportó los cuadrantes requeridos; otorgando validez a los aportados por la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC y valorando los mismos, conjuntamente con la testifical practicada en el plenario del Encargado del restaurante.

    Por todo ello, tampoco se aprecian las infracciones denunciadas por las codemandadas, y en consecuencia, ambos recursos se desestiman en su integridad, confirmando la sentencia recurrida.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de PUERTA ALCALA 10, S.L, ULTRAMARINOS QUINTIN SL y de D. Jesús Carlos, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 362/2021, seguidos a instancia de D. Jesús Carlos frente a ULTRAMARINOS QUINTIN SL y PUERTA ALCALA 10, S.L., en reclamación de cantidad y confirmamos la sentencia recurrida.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0545-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0545-23.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.