STSJ M 4154/2022 - Fecha: 30/03/2022
Nº Resolución: 267/2022 - Nº Recurso: 111/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 3
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ
ECLI: ES:TSJM:2022:4154 - Id Cendoj: 28079340032022100255

    En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación 111/2022, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL IBAÑEZ RICO en nombre y representación de Dña. Luz , contra la sentencia de fecha 18/05/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 136/2021, seguidos a instancia de Dña. Luz frente a SALESLAND SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

    I. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta SALESLAND, S.L., desde el 13.07.2015 con categoría profesional de teleoperadora y retribución bruta mensual de 1.446,65 euros (hechos conformes) II. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). Publicado en: "BOE" núm. 165, de 12 de julio de 2017 III. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

    SEGUNDO.- Sobre las circunstancias formales del despido:

    En fecha 18.12.2020 la empresa demandada comunica a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de igual fecha mediante comunicación que obrante a los folios 14 a 19 se da aquí por íntegramente reproducida.

    Atribuye en ella a la trabajadora, recogiendo distintos fotogramas publicados en la red tik tok, la transgresión de la buena fe contractual por realizar actividadesque obstaculizan su curación o que revelan su aptitud para trabajar.

    TERCERO. Sobre los hechos relativos a las faltas imputadas:

    I. La demandante causó baja por incapacidad temporal en fecha en fecha 14.01.2020 por luxación de peroneos siendo objeto en la indicada fecha de cirugía programada en pie izquierdo, se pautó además de tratamiento farmacológico, material orto protésico que se retiró en fecha 28.02.2020 y ejercicios de rehabilitación (folio 71). La demandante acudió a urgencias del Hospital Universitario Infanta Leonor en fecha 12.08.2020, refiriendo dolor en el pie izquierdo sobre todo con la bajada de escaleras, que produce en ocasiones fallos en el tobillo y propicia caídas (folio 81 vuelto), se pautó analgesia frio local, caminar con muleta y reposo deportivo. En informe de FREMAP de fecha 29.12.2020 con evolutivos de consulta se recoge en la tele consulta realizada el 1.10.2020 por protocolo Covid que la paciente refiere persistir con mucho dolor que en ocasiones condiciona fallos al descender escaleras que propicia caídas desde su propia altura en reiteradas oportunidades y que venía realizando rehabilitación en su domicilio que le han suspendido por actuales fallos musculares, y nueva tele consulta de 20.11.2020, en que se refleja " ha sido valorada por COT han realizado nuevo control de RMN con hallazgos de distención muscular. Han indicado realizar nueva RMN previa inicio de tratamiento RHB para valorar si procede. Mucho dolor y limitación para descender escaleras". En fecha 9.12.2020 acude a consulta de Rehabilitación en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, a la exploración física se refleja "leve tumefacción en regió perimoleolar ext dolor en T, peroneos, sindesmosis tivio-peronea y seno del farso. Balance articular muy limitado respecto a contralaterales FD 5° FP 50°, dolor al estirar peroneos y acortamientos tríceps sural se prescriben 15 sesiones de rehabilitación y control por el MAP" y como recomendaciones "evitar actividades de alto impacto( caminar mucho) y en su lugar realizará actividades aeróbicas de carga menor: bicicleta estática ( con sillín alto) y/o natación. Cuando salga a pasear, debe caminar 10 minutos y sentarse 3-4min, después caminar otros 10 min y sentarse otros 3-4 min y así sucesivamente" (folio 84 vuelto).

    II. En fecha 23 de marzo de 2020 la actora fue atendida en urgencias del Hospital Universitario Infanta Sofía, por herida incisa en 2º dedo mano derecha con sección de nervio colateral radicalque precisó sutura e inmovilización con vendaje compresivo y retirada de puntos en 2-3 semanas ( folio 95) III. Los partes de baja y confirmación se aportan por la demandada como doc. 4 y 5 , en el ejemplar para el trabajador consta desde julio de 2020 como diagnóstico herida abierta de muñeca mano y dedos de la mono y como limitación movilidad/inmovilización , en todos ellos la fecha de baja es de 14.01.2020 IV. La actora continua en la actualidad en el proceso de incapacidad temporal iniciado el citado 14.01.2020 con prórroga de la IT y cita para evolución media el 25.05.2021 (folio 106). En el día de la presente resoluciones tiene programada intervención quirúrgica en el Hospital Infanta Leonor en el tobillo izquierdo (folios 105 y 107) V. La demandante durante su incapacidad temporal ha efectuado diversas publicaciones en la red social TikTok bajo el perfil @ DIRECCION000 . Videos que se detallan en la carta de despido y el informe pericial que se aporta por la empresa como doc. 6 creados entre el 23.10.2020 y el 15.12.2020, y obran en soporte DVD al folio 197 dándose aquí por íntegramente reproducidos. Destaca entre ellos:

    - el de 8.12.2020, enque se observa a la trabajadora demandante saltando en una cama elástica con ambos pies para tras coger impulso realizar una voltereta hacia atrás en el aire y caer sobre una piscina de foam, todo ello editado con tres videos a cámara lenta y como música de fondo la canción oh no ho no ho no no no, canción muy utilizada en la citada red social para acompañar las mejores caídas, fails y accidentes graciosos de la red (minuto 4:01 a 4:35 del archivo denominado Video grabación del citado DVD). Los fragmentos del citado video obran también a los folios 178 a 180 de las actuaciones.

    El de 10.12.2020 en que se aprecia a la demandante nuevamente en un parque multiaventura, agarrada a dos anillas y con ambos pies sobre una cuerdas, baja la rúbrica deporte? Aventura? êdiversiónê, texto que desaparece del video para, a continuación mostrar como la trabajadora demandante va desplazándose entre las cuerdas y anillas cogiendo impulso para pasar a la siguiente y culmina el video mostrando a la actora saltando en una cama elástica en el centro urban planet, realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo, en concreto la canción Tm MOH x?H? TikTok Song (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado Video grabación del citado DVD).

    CUARTO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 31.12.2020, no llegando a celebrarse el preceptivo acto conciliatorio según certificación del SMAC obrante al folio 24 de las actuaciones.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    Debo desestimar y desestimo la demanda de DESPIDO formulada por DOÑA Luz contra SALESLAND, S.L., declaro la procedencia del despido, convalido la extinción del contrato con efectos del día 18.12.2020 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la mercantil demandada de la pretensión deducida en su contra.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Luz , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/01/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/03/22 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido efectuado por la empresa SALESLAND SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados que figura en la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

    SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo apartado -el VI- al ordinal tercero en los siguientes términos:

    "VI. Que en fecha 31 de mayo de 2021, según nuevo informe médico del Hospital Infanta Leonor, se aprecia como el facultativo médico, concretamente el traumatólogo expone en el apartado "PLAN" que la paciente tiene una recuperación habitual de cirugías previas y en seguimiento de consulta se recomendó ejercicios domiciliarios (ante la imposibilidad de RHb en contexto COVID sin gimnasio en Hospital Infanta Leonor): estaba autorizada para salto y carrera desde el mes 6 post cirugía.", lo que basa en el documento que se aporta junto con el recurso.

    La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

    1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

    2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

    4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

    5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

    No se accede a esta pretensión, pues además de no haberse solicitado por vía de otrosí que se admitiera el mismo de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, el citado precepto dispone que: "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.", es decir, se debe tratar de un documento del que no hubiera podido disponer el demandante en el momento de la vista y en este caso aunque el documento ciertamente se emitió en una fecha posterior al acto del juicio, el 31 de mayo de 2021, se trata de un documento elaborado "ad hoc" para presentarse con el recurso, pues tal y como refleja el apartado I del ordinal tercero "En fecha 9.12.2020 acude a consulta de Rehabilitación en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, a la exploración física se refleja "leve tumefacción en regió perimoleolar ext dolor en T, peroneos, sindesmosis tivio-peronea y seno del farso. Balance articular muy limitado respecto a contralaterales FD 5º FP 50º, dolor al estirar peroneos y acortamientos tríceps sural se prescriben 15 sesiones de rehabilitación y control por el MAP" y como recomendaciones "evitar actividades de alto impacto( caminar mucho) y en su lugar realizará actividades aeróbicas de carga menor: bicicleta estática ( con sillín alto) y/o natación. Cuando salga a pasear, debe caminar 10 minutos y sentarse 3-4min, después caminar otros 10 min y sentarse otros 3-4 min y así sucesivamente" (folio 84 vuelto).", y si con posterioridad a esa fecha se hubiera recomendado que realizara actividades de mayor impacto que la bicicleta estática (con sillín alto) y/o natación, lo razonable es que ya existiera un informe médico y no que se emitiera después del acto del juicio para indicarlas como recomendadas antes de haberse emitido, lo que lleva consigo rechazar el documento -sin que sea preciso dar traslado a la otra parte, al haberse aportado junto con el recurso, pudiendo a hacer alegaciones sobre su admisión (de hecho las realiza y se opone)- y desestimar el motivo.

    TERCERO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene la recurrente que la carta de despido tan solo se refiere a una herida que sufrió en la mano y que los ejercicios que realizaba lo eran como consecuencia de la baja que sufrió con fecha 14.01.2020 por luxación de peroneos, por lo que se estarían admitiendo motivos de oposición a la demanda distintos que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, estando los ejercicios realizados por la actora expresamente encomendados por facultativos.

    No es cierta la primera afirmación que realiza la demandante, pues en la carta de despido a que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico se recoge expresamente: "Desde el pasado día 14 de enero de 2020, Vd. se encuentra en situación de baja médica con motivo de luxación y esguince de articulaciones a nivel de tobillo, pie y dedos del pie.", por lo que no se puede afirmar que cuando se indica que realiza actividades que dificultan su curación se refiera -al menos de forma exclusiva- al hecho de que en fecha 23 de marzo de 2020 la actora fuera atendida en urgencias del Hospital Universitario Infanta Sofía por herida incisa en 2º dedo mano derecha con sección de nervio colateral radical que precisó sutura e inmovilización con vendaje compresivo y retirada de puntos en 2-3 semanas, compartiendo la Sala los argumentos que realiza la sentencia para calificar el despido procedente conforme "Si la actora no podía desempeñar con normalidad su profesión de Teleoperadora por la afectación de peroneo tampoco podía realizar actividades lúdicas de impacto como son las de saltar en cama elástica, realizando piruetas en el aire y circuitos de anillas y cuerdas que exigen clara sobrecarga en la zona afectada teniendo la actora recomendación médica expresa del día 9.12.2020 evitando actividades de alto impacto como las que revelan las citadas publicaciones, que en modo alguno pueden encuadrarse en actividad aeróbica de carga menor, siendo que el informe de Rehabilitación cita expresamente como tales la bicicleta estática y la natación, actividades cuyo esfuerzo físico en modo alguno es equiparable al que se realiza en un parque de ocio y deporte como el urban planet, pues indudablemente saltar en camas elásticas o desplazarse entre cuerdas cargando todo el peso corporal sobre los pies, requiere mayor esfuerzo que el exigido en una bicicleta estática con el sillín alto o nadar, en que el impacto en la citada extremidad es leve. La conducta de la actora en tales videos contrastada con las manifestaciones de dolorque refería a los distintos servicios médicos en fechas próximas a la realizaciones de tales actividades recreativas, y las recomendaciones médicas reflejadas en los distintos informes, revelan que o bien eran incompatibles con la recuperación o bien se estaba alargando la baja médica estando capacitada para el trabajo de Teleoperadora y tal conducta calificarse como trasgresión de la buena fe y, por ello, incardinable en el artículo 54.2.d del ET Acreditada la transgresión de la buena fe contractual de la manera indicada, lo que constituye una falta muy grave, conforme a los artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , 40.9 y 41.c.b del Convenio V ALEH, la sanción impuesta es una de las legalmente previstas, cuya elección corresponde a la empresa, y, asimismo, no se justifica por la parte demandante que la sanción impuesta fuese excesiva o desproporcionada, cuando la conducta de la trabajadora merece la calificación de grave y culpable. Atendiendo, pues, a que los motivos expuestos en la carta de despido suponen una trasgresión de la buena fe contractual, según los hechos declarados probados, la tipificación establecida en elET y la jurisprudencia invocada al caso, el despido debe ser declarado procedente...", por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Luz, frente a la sentencia de 18 de mayo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, dictada en los autos 136/2021, seguidos a instancia de la parte recurrente contra SALESLAND SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0111-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0111-22.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.