STSJ M 6386/2023 - Fecha: 29/05/2023
Nº Resolución: 389/2023 - Nº Recurso: 1056/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 6
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente:  JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ECLI: ES:TSJM:2023:6386 - Id Cendoj: 28079340062023100381

    En Madrid a veintinueve de mayo de dos mil veintitrés.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE, Dª OFELIA RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de suplicación nº 1056/22 interpuesto por el Letrado D. NICOLÁS MARTÍN ANTOLÍN en nombre y representación de Dª Esperanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 9 DE MAYO DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.



    PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1356/21 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Esperanza contra, DXC TECHNOLOGY SPAIN SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9 DE MAYO DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO la demanda promovida por Dña. Esperanza contra DXC TECHNOLOGY SPAIN S.A., absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra, declarando inexistente la lesión de derecho fundamental y la inexistencia misma de despido, y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

    No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

    SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

    "PRIMERO. - El actor ha estado de alta en la empresa demandada desde el 22 de noviembre de 2021 hasta el 25 de noviembre de 2021 (no controvertido).

    SEGUNDO. Que la actora participó en el proceso de selección de candidatos realizado por DXC para cubrir el puesto de Senior Consultant Business, dicho proceso comprendió la solicitud de la actora a través de Linkedin, curriculum vitae de la actora y mail de feedback de la entrevista mantenida entre la actora y Dña. Manuela (doc. 1 de la demandada).

    TERCERO. - Que con fecha, 28 de octubre de 2021 DCX remite a la actora carta de ofertaque, al obrar incorporada a las actuaciones se da por reproducida y de la que interesa destacar:

    Contrato indefinido a tiempo completo con periodo de prueba de 6 meses. Fecha de incorporacion 22 de noviembre de 2021. Salario de 45.000 euros anuales en 13 pagas.

    Jornada de 40 horas semanales.

    La oferta tiene una validez de 2 días, pasado este plazo sin respuesta se entiende declina la oferta (doc. 1 de la actora y doc. 2 de la demandada).

    CUARTO. - Que la demandada, tras aceptarse la oferta por parte de la actora, remite telematicamente a la trabajadora contrato de trabajo, de fecha 22 de noviembre de 2021, que se da por reproducido, del que interesa destacar:

    Clausula quinta: desde el incio de la relacion laboral con la compañía, el/la Empleadora está disponible para realizar guardias.

    La actora nunca llegó a firmar este contrato.

    (doc. 2 de la actora).

    QUINTO. - En fecha 22 de noviembre de 2021 la actora, a lo largo de varios emails, manifiesta no estar conforme con las clausulas referentes a la realizacion de guradias y disponibilidad a lo que la empresa responde que son clausulas estándar, pero que "en su caso NO aplican turnos ni suelen hacerse guardias debido a tu role" (doc. 6 de la actora y doc. 3 y 8 de la demandada)

    SEXTO. - El dia 22 de noviembre de 2021 se realizó una reunión virtual a la que debían asistir dos nuevos trabajadores y la actora, el objeto de esa reunion era proporcionar a las nuevas incorporaciones las instrucciones básicas de la empresa así como las herramientas a utilizar. La actora no se conectó a dicha reunión, haciéndolo unicamente los otros dos compañeros que firmaron el contrato para incorporarse el mismo dia 22 de noviembre (doc. 56, 7y testifical de Modesta ).

    SÉPTIMO. - Con fecha 26 de noviembre de 2021 Dña. Noelia remite email a la trabajadora del siguiente tenor literal : "la razón de la baja es debida a que las clausulas de la compañía son estandar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de tu contratación, elemento esencial del contrato laboral, y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relacion laboral" (doc. 8 de la actora).

    OCTAVO.- Con fecha 26 de noviembre de 2021 la demandada cursó baja de la trabajadora en Seguridad Social.

    En el certificado de empresa se consigna como motivo de la extinción la baja voluntatia (doc. 15 de la actora, no controvertido).

    NOVENO.- El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

    DÉCIMO. - Que en fecha 12 de diciembre de 2021 se presentó por la actora papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación."

    TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posteriorresolución porla Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de mayo de 2023.



    PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 5 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 9 de mayo de 2022, en el procedimiento 1356/2021, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte Dª.

    Esperanza , como demandante, y la empresa DXC Technology Spain, S.A., como demandado, desestimando la demanda y declarando la falta de acción de la demandante.

    Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare nulo el despido de la actora".

    Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

    1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados solicitando:

    a. Modificar el hecho probado quinto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita el añadido o variación:

    " QUINTO. - Desde fecha 19 de noviembre de 2021 la actora, a lo largo de varios emails, manifiesta no estar conforme con las cláusulas referentes a la realización de guardias y disponibilidad a lo que la empresa responde que son clausulas estándar, pero que "en su caso NO aplican turnos ni suelen hacerse guardias debido a tu role" (doc. 6 de la actora y doc. 3 y 8 de la demandada) ".

    b. Suprimir el hecho probado sexto.

    c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal séptimo bis, que quedaría con el siguiente contenido:

    " SÉPTIMO BIS.- La empresa abono a la actora el salario correspondiente a los días 22 a 25 de noviembre de 2021".

    d. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo bis, que quedaría con el siguiente contenido:

    " OCTAVO BIS.- La actora ha iniciado acciones para que se reconozca su derecho a percibir la prestación por desempleo al haber sido despido la causa de la finalización de la relación laboral".

    2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

    a. Infracción "del artículo 1, 8 y 49.1.d ET, art. 1.256 CC y ss y su jurisprudencia".

    b. Infracción "del artículo 1, 4.2., 8, 49.1. y 55.5 ET y 24 CE y su jurisprudencia".

    c. "Vulneración del artículo 1, 8 y 49.1.d ET, 24 CE, 179 y ss LRJS y su jurisprudencia".

    SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

    Como recuerda la sentencia impugnada, la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

    Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.En definitiva, las facultades de valoraciónque corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempreque las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

    La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia, para que prospere la alteración de los hechos probados ( TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, así como que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados citando documentos y referencias a testigos, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa, algo claramente presente en el artículo 196 LRJS que exige -en relación con el artículo 193- que en la interposición del recurso de suplicación se exprese con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos, y, por supuesto, que la alteración sea trascendente para el Fallo.

    Del hecho probado quinto se quiere alterar la fecha que en él se fija como aquella en que manifiesta no estar conforme con las clausulas referentes a la realización de guardias y disponibilidad. La petición se sustenta en el documento 6 de su ramo de prueba -es el que cita la sentencia para determinar el hecho probado- porque en él se refiere que las manifestaciones de la actora sobre las guardias y otros conceptos comienzan el día 19 de noviembre. Se justifica en que "es de vital trascendencia pues la demandada ya conocía las cuestiones que planteaba la actora 3 días antes de proceder a su alta en Seguridad Social" y que "en cuanto recibió el contrato, el día 19 de noviembre, ya planteo sus dudas". La propuesta solo modifica la fecha, pero no el resto del contenido y si lo que hizo el día 19 fue plantear dudas sobre el contrato, fue el día 21 cuando como dice el hecho probado se manifestó en contra, realidad que es la que constata el hecho probado y que no la reflejaría a partir del documento señalado si se alterase esa fecha; razón por la que no puede admitirse la modificación solicitada.

    Se ha interesado también la supresión del hecho probado sexto. En él se refleja que el día 22 de noviembre de 2021 se realizó una reunión virtual a la que debían asistir dos nuevos trabajadores y la actora, pero a la que no asistió. La petición expresa que "el hecho recoge una testifical que no aporta nada puesto que para nada se sustenta el fallo en esa testifical y la reunión sobre la que se habla, ni siquiera es nombrado o referido el hecho en los fundamentos jurídicos. Además, la testifical se recoge de manera parcial, puesta esta parte interrogó a la testigo sobre si la actora mantuvo la reunión en otra fecha e indico que lo desconocía". No es posible contradecir un hecho que se declara probado por prueba testifical si no es porque exista prueba documental o pericial que lo contradigan esencialmente, teniendo en cuenta que por la naturaleza de la prueba testifical puede incluso a imponerse a lo que digan documentos u otra prueba cuando, como se ha establecido con anterioridad, es el conjunto de la prueba el que determina los hechos y el contenido de los documentos puede ser contradicho por reproches de evidencia indiscutida que constaten la existencia formal del documento pero desechen su contenido material. La prueba testifical ha sostiene la veracidad de la reunión telemática y la ausencia de la demandante en ella, y no se alega ni existe -por tanto- una prueba documental que contradiga la celebración de la reunión. Por lo demás, excluir un hecho del relato de los probados no es necesario si su contenido no es trascendente para el litigio, bastará omitir cualquier referencia al mismo para que carezca de importancia decisoria, carencia que, dándola el propio orden del litigio, vendría dada por sí misma.

    Con la introducción del hecho probado séptimo bis se quiere reflejar el abono por la empresa a la actora de la retribución correspondiente a los días 22 a 25 de noviembre de 2021. La petición se sustenta en los documentos 11 y 12 de su ramo de prueba, y se justifica en la evidencia de una "plena y total existencia de una relación laboral que despliega todos sus efectos". La parte demandada ha puesto en cuestión la existencia de la relación laboral, y aunque el Juzgado refleja en la sentencia como cuestión discutida la del despido de la empresa o la baja voluntaria de la trabajadora, situaciones, ambas, que presuponen la relación laboral, no puede dudarse de que la parte demandada niega la relación laboral y existe un interés cierto en que se constaten todas las realidades que se reflejan en torno a la relación entre las partes. Por ello, debe estimarse el motivo y recoger como hecho probado el siguiente:

    " SÉPTIMO BIS.- La empresa abono a la actora el salario correspondiente a los días 22 a 25 de noviembre de 2021".

    Se interesa, finalmente, la introducción del hecho probado octavo bis en el que se refleje que la demandante ha iniciado acciones para que se le reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo por haber sido despedida. Se sustenta en los documentos 15 a 25 de su ramo de prueba y se pide porque "al registrar la empresa la causa de extinción como baja voluntaria, la actora se ha visto privada de la prestación por desempleo, lo cual la ha obligado a entablarlas correspondientes acciones legales"; se entiende que este hecho se quiere introducir para justificar la existencia del ejercicio de acciones que den consistencia a la petición de nulidad de la decisión de despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, lo que reflejaría esa realidad no son hechos antecedentes a la decisión extintiva de la empresa que reflejen una voluntad represora de la empresa de la que ésa decisión sería consecuencia, sino hechos posteriores a la decisión que traen causa de ella y son consecuencia de la misma. Por eso, tales hechos, posteriores al hecho extintivo que es el que se pone en entredicho no pueden tener trascendencia en el litigio que se dilucida y deben ser excluidos porque no aportan nada sustancial y determinante al mismo.

    TERCERO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Determinación del litigio.

    Con el primer motivo de revisión de derecho se anuncia la "vulneración del artículo 1, 8 y 49.1.d ET, art. 1.256 CC y ss y su jurisprudencia". Los artículos 1 y 8 LET son normas que identifican una relación laboral y la forma en que se constituye, preceptos que no tienen cuestión en la sentencia y no pueden resultar vulnerados ya que lo que se ha cuestionado sobre ella no es que el objeto de la interrelación entre las partes fuese la constitución de una relación laboral sino la constitución efectiva de dicha relación laboral. Lo cierto es que, como dice la propia recurrente, "la propia juzgadora reconoce la existencia de una relación laboral como no puede ser de otra manera a la luz de los hechos probados y que existió una prestación remunerada de servicios independientemente de la firma o no de un contrato", la relación laboral se da por sentada, no se discute y se constata ineludiblemente cuando lo que se discute es su finalización, esto es, la causa que da lugar a la extinción. En la sentencia no se cuestiona la validez del contrato -aunque en el recurso se incide en ello aludiendo a la vulneración del artículo 8 LET- sino su terminación que la empresa consideró acontecida por voluntad de la trabajadora cuando no firmó el contrato, y la trabajadora considera ocurrida por voluntaria decisión de la empresa.

    En la contestación de la empresa al primer motivo de revisión por infracción de normas sustantivas se interesa su desestimación reprochando a la parte recurrente que no haga ninguna alegación sobre la falta de acción que es lo que realmente se encuentra en la decisión del Juzgado cuando desestima la demanda afirmando que existió contrato pero se puso fin a él por la demandante que renunció voluntariamente al mismo.

    Lo cierto es que el litigio se planteó, en primer lugar, sobre la existencia o no de una relación laboral constituida al sostener la demandada que lo que había era un precontrato y no se llegó a constituir el vínculo laboral porque la demandante interesada no había suscrito el contrato formalizado. Y sobre ello no ha dicho nada la sentencia que ha dado por sentada la existencia de relación laboral decidiendo que la actitud de la demandante de no firmar el documento contractual es una renuncia voluntaria a una relación laboral ya constituida; por eso en la sentencia se dice que no hay despido porque lo que se produce es una baja voluntaria de la trabajadora, esto es, una baja voluntaria en una relación laboral ya constituida. Esta decisión judicial trastoca el estatus del litigio porque ha dado lugar a que al desestimarse la acción de despido la demandante sea la que haya formulado recurso de suplicación a partir de los postulados de la resolución judicial que reconoce la relación laboral y desestima el despido reclamando solo la finalización ilícita de aquella, y que la empresa no haya impugnado la sentencia aunque en su exposición del escrito de impugnación del recurso de suplicación incida en que lo que había era un precontrato y no una relación laboral así como que cuando la sentencia dice que hubo una baja voluntaria de la trabajadora lo que está queriendo decir es que no hay despido porque al no suscribir el contrato la demandante renunció a éste.

    En esta tesitura nos encontramos con que la sentencia lo que acuerda es la extinción de un contrato laboral por voluntad de la trabajadora, no una renuncia previa al contrato y no dice nada específico sobre el cuestionamiento de la relación laboral formal y el precontrato; un recurso de suplicación que plantea la existencia de despido en una relación laboral declarada y no discutida por la empresa, y una impugnación del recurso en la que no se cuestionan los hechos que se han declarado probados pero sí la existencia de contrato. En términos procesales podría llegarse a la conclusión de que la decisión judicial ha omitido un pronunciamiento de carácter jurídico sobre la existencia de un precontrato frente a un contrato de trabajo; la sentencia expresa en su fundamento jurídico tercero que " Llegados a ese punto, iniciada la relacion laboral e incumplido el precontrato por parte de la empresa la actora bien podía haber acudido a un procedimiento reclamando efectivamente el cumplimiento de la oferta contractual que se realizó a la actora", así como que " en el presente caso lo único que existe es una relacion laboral que, por mucho que exista un alta en seguridad social, nunca llegó a iniciarse porque la actora voluntariamente, y sin error, volencia, intimidacion ni dolo, decidió no firmar".

    Lo que se pone en entredicho y hemos de decidir en este motivo es si la decisión de la trabajadora de no firmar el contrato es equiparable a una voluntad rescisoria tácita del contrato de trabajo, o no, ya que la sentencia, tras desarrollar toda la doctrina jurídica, normativa y judicial en torno a los elementos decisorios que considera implicados, correctamente y sin el aludido caos que afirma la recurrente ya que en el desarrollo se aprecia orden e interrelación, lo que es contrarios al caos que se define por el desorden y la falta de conexión de los elementos que configuran el estatus cuestionado, lo cual es distinto del acierto o no de las conclusiones y de que la elección de elementos implicados sea correcta o incorrecta, resuelve considerando que "por imperativo del art. 217 de la LEC corresponde a la trabajadora demandante acreditar que, como alega en la demanda, se produjo un despido, y no una dimisión voluntaria" y, sin embargo, no ha probado de modo suficiente este hecho, de modo que tras las consideraciones valorativas que figuran en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, concluye que " la relación laboral entre los litigantes concluyó por baja voluntaria de la trabajador y no por despido, lo que impone apreciar -como a continuación se dirá- la falta de acción y la subsiguiente desestimación de la demanda, por lo que no cabe decir que existía acción de despido, ni en su vertiente de nulo ni de improcedente", que " el examen conjunto de la prueba de testifical y documental practicadas conduce a la conclusión de que la relación laboral entre los litigantes concluyó por baja voluntaria de la trabajador y no por despido", y que " es evidente que si el actor se niega a firmar el contrato, la demandada no puede incorporar al trabajador a la empresa". El conjunto de expresiones de la sentencia es ciertamente equívoco y no aclara con suficiente certeza de comprensión para las partes y para la Sala el tenor concreto de su resolución sobre la existencia de relación laboral, aunque indudablemente la resolución final indica que no hay despido en una relación laboral en la que su finalización acontece por decisión voluntaria de la trabajadora.

    Estando el litigio asentado en este conjunto de posiciones jurídicas de las partes y de la sentencia que se impugna, no puede dudarse de que lo primero que debe hacer este Tribunal es decidir si existe o no una relación laboral o un precontrato; y ello tiene que hacerse desde los hechos probados de la sentencia que son los que debe abordar esta Sala en su decisión sobre tal cuestión. Después, según disponga el Derecho en aplicación a la situación de hecho y resolviendo el resto de cuestiones jurídicas, será éstos los que determinen el camino resolutorio que podría llegar desde la declaración de nulidad de la sentencia hasta la decisión de si existe despido o baja voluntaria y si hubiese despido, si éste es improcedente o nulo.

    CUARTO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Hechos concurrentes y existencia de relación laboral.

    Los hechos que incumben a la cuestión discutida son los siguientes:

    - La demandante participó en el proceso de selección de candidatos realizado por DXC para cubrir el puesto de Senior Consultant Business, dicho proceso comprendió la solicitud de la actora a través de Linkedin, curriculum vitae de la actora y mail de feedback de la entrevista mantenida entre la actora y Dña. Manuela .

    - El 28 de octubre de 2021 la empresa remitió a la demandante carta de oferta en la que se ofrecía contrato indefinido a tiempo completo con periodo de prueba de 6 meses, fecha de incorporación el 22 de noviembre de 2021, salario de 45.000 euros anuales en 13 pagas, y jornada de 40 horas semanales; oferta que tenía una validez de 2 días, entendiendo que, pasado este plazo sin respuesta, se declinaba la oferta.

    - Aceptada la oferta por parte de la actora, la empresa le remitió telemáticamente contrato de trabajo, de fecha 22 de noviembre de 2021, cuya clausula quinta expresaba que desde el inicio de la relación laboral con la compañía, la empleada estría disponible para realizar guardias.

    - En fecha 22 de noviembre de 2021 la actora, a lo largo de varios emails, manifestó no estar conforme con las clausulas referentes a la realización de guardias y disponibilidad respondiendo la empresa que eran clausulas estándar, pero que "en su caso no aplican turnos ni suelen hacerse guardias debido a su rol.

    - El día 22 de noviembre de 2021 se realizó una reunión virtual a la que debían asistir dos nuevos trabajadores y la actora, el objeto de esa reunión era proporcionar a las nuevas incorporaciones las instrucciones básicas de la empresa así como las herramientas a utilizar. La actora no se conectó a dicha reunión, haciéndolo únicamente los otros dos compañeros que firmaron el contrato para incorporarse el mismo día 22 de noviembre.

    - El 26 de noviembre de 2021 Dña. Noelia remitió email a la trabajadora del siguiente tenor literal: "la razón de la baja es debida a que las cláusulas de la compañía son estandar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de tu contratación, elemento esencial del contrato laboral, y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relación laboral".

    - El 26 de noviembre de 2021 la demandada cursó baja de la trabajadora en Seguridad Social. En el certificado de empresa se consigna como motivo de la extinción la baja voluntaria.

    - La empresa abono a la actora el salario correspondiente a los días 22 a 25 de noviembre de 2021.

    Estos hechos nos dicen que hubo unas actuaciones previas, precontractuales de oferta de contrato y aceptación, con unas condiciones específicas conocidas por ambas partes, entre las que no se encontraban la de la posibilidad de realizar guardias. Consta que el día 22 de noviembre de 2021 se dio por iniciada la relación laboral dando la empresa de alta en Seguridad Social a la demandante e iniciando la obligación de retribución que deriva de la relación aboral ya que tras la extinción se le abonaron los días 22 a 25 transcurridos de dicha relación. Por mucho que ahora se quiera cuestionar la existencia del vínculo amparándose en la ausencia de contrato escrito firmado, lo cierto e indiscutible es que los actos de la empresa coetáneos y posteriores a ese día 22 de noviembre son claramente indicativos de la existencia de la relación laboral: se da de alta a la trabajadora en la Seguridad Social con esa fecha, algo que solo puede ocurrir si existe un contrato entre las partes; se le abona la retribución de los días transcurridos desde el 22 de noviembre hasta la finalización del vínculo; y cuando se comunica por la empresa la finalización de éste, se expresa con claridad que, al no querer firmar el contrato, no se puede continuar con la relación laboral, continuidad que solo puede ser de algo iniciado porque en otro caso se habría tenido que decir que no se iniciaba la relación laboral. A esto nada opone el que no se haya firmado el contrato escrito porque existe oferta y aceptación de contrato y, en los términos previstos legalmente, el contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra, presumiéndose que existe entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel (artículo 8.1 LET), lo que deja claro que no es necesario un contrato firmado para que exista el vínculo, sin perjuicio de que (artículo 8.2, párrafo cuarto LET) las partes puedan exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral. No puede dudarse, teniendo en cuenta los hechos conocidos y probados, que el entorno de interrelación entre las partes del litigio se desarrolló en una relación laboral aceptada por ambas partes ("Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" artículo 1258 C.C.) con inicio en fecha 22 de noviembre de 2021 en la que, a la hora de formalizar el contrato verbal ya existente, discreparon sobre contenido de su clausulado por una circunstancia que no se había trasladado hasta entonces por la empresa a la trabajadora.

    QUINTO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Causa de la extinción contractual.

    Estamos, por tanto, ante una relación laboral cierta y vigente cuando se le pone fin, generando los derechos propios de la institución contractual que incluyen su permanencia indefinida, los derechos y obligaciones de las partes y la permanencia del vínculo salvo por concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas, lo que nos lleva a decidir ahora, una vez resuelta la cuestión de la existencia de relación laboral y salvada la deficiencia expositiva de la sentencia impugnada sobre ella, a la resolución sobre la causa de la extinción contractual.

    El punto de partida es la constatación de que estamos ante una relación laboral indefinida, relación contractual que solo puede extinguirse por una causa legalmente prevista, y una situación procesal en que quien alega la extinción y materializa actos formales de finalización es la empleadora al dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social comunicándole que no puede continuar la relación iniciada, siendo ella en la que recaerá la carga de la prueba.

    La sentencia lo que declara es la extinción de un contrato laboral por voluntad de la trabajadora. La decisión judicial constata falta de acción, no en que no haya contrato sino en que no hay despido, y sustenta su decisión en el artículo 49.1 d) LET cuando configura como causa de terminación del contrato la dimisión del trabajador, precepto que se considera infringido por la parte recurrente y el cual es determinante para la decisión final como norma que puede haber sido o no infringida. En el entorno de la discusión, la sentencia afirma que, objetivamente, en el caso del procedimiento por despido, sólo existe acción si se ha producido verdaderamente un despido, aun de forma tácita, y concluye que existe falta de acción porque lo que ha ocurrido es la baja voluntaria de la trabajadora. Para llegar a esa conclusión comienza advirtiendo que, " por imperativo del art. 217 de la LEC corresponde a la trabajadora demandante acreditar que, como alega en la demanda, se produjo un despido, y no una dimisión voluntaria" y " la parte actora no ha probado de modo suficiente este hecho". Sin embargo, debemos hacer dos precisiones a ésta afirmación; la primera es que como dice el artículo 217.2 y 3 LEC, "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; el hecho preexistente es el de la permanencia de la relación laboral y, por tanto, cuando concurre la certeza de la extinción, como es el caso, quien tiene que soportar la carga de la concurrencia de causa no es la trabajadora que se ampara en la permanencia del contrato, sino la empleadora que es la que realiza o manifiesta la extinción contractual; la segunda precisión es también genérica para advertir que las reglas de la carga de la prueba solo se aplican en defecto de prueba suficiente que determine el hecho jurídicamente trascendente, no siendo otra cosa que la valoración final del efecto probatorio para imponer la conclusión jurídica consecuente según sea aquél que debe soportar la falta o insuficiencia de elementos de prueba que acreditasen ese hecho de trascendencia jurídica.

    Si vamos a los hechos conocidos, resulta que el día 26 de noviembre de 2021 la empresa realiza actos propiamente dichos de extinción de la relación laboral cuando da la baja a la trabajadora en la Seguridad Social y le manifiesta que la razón de la baja " es debida aque las clausulas de la compañía son estandar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de tu contratación, elemento esencial del contrato laboral, y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relacion laboral", expresión que indica claramente que la decisión es de la empresa que reacciona a la voluntad de la trabajadora de no querer firmar el contrato escrito que se le presenta porque contiene una cláusula no pactada y en la que se le impone una condición no advertida ni consentida por ella. Tras ello, la baja ante la Seguridad Social se formaliza por la empresa expresando como razón o causa, la baja voluntaria de la trabajadora, lo cual refleja con claridad que quien afirma la baja voluntaria de la trabajadora es la empresa, siendo ella la que deberá justificar que esa baja ha tenido lugar realmente.

    Esta comunicación nos dice que existe una discrepancia de las partes del contrato sobre el contenido escrito que se le da por la empresa para firmar y nos dice que quien adopta la decisión de extinguir es la empresa porque considera que esa condición es esencial en el contrato de trabajo y si no se firma no está dispuesta a mantener el vínculo. Esa discrepancia es cierta y desde que surge la empresa ni da trabajo a la trabajadora, ni le proporciona los medios de trabajo ni está dispuesta a cambiar el contenido escrito del contrato que contiene una cláusula que, sin duda porque lo han dicho las partes en sus alegaciones, no formaba parte de la oferta de contrato. Esta evidencia deja muy lejos de la baja voluntaria de la trabajadora la extinción acontecida que se ha de imputar a la empresa.

    Pero en lo que se refiere a la evidencia de una baja voluntaria de la trabajadora, como la sentencia impugnada ha descrito, como tal es una declaración de voluntad del trabajador que produce por sí misma la extinción del vínculo y que puede manifestarse de forma expresa, mediante signos escritos o verbales que directamente indiquen la intención del interesado, o tácita, mediante un comportamiento que revele clara y terminantemente que el empleado quiere poner fin a su relación laboral. Esta manifestación debe ser clara y voluntaria y por lo tanto, cuando no estemos ante una declaración escrita sino derivada de actos propios de la trabajadora, exigirá actos explícitos, directos, inequívocos, y unidireccionales en el sentido de reflejar voluntad extintiva cierta. La sentencia ha deducido esa voluntad extintiva de la trabajadora de que, frente a la discrepancia de las partes sobre el contrato escrito, la empresa siempre aclaró a la trabajadora que, a pesar de que debía firmar el contrato con cláusulas tipo prefijadas, la actora no debía realizar guardias, de que la empresa fue meridianamente clara diciendo que ese era el único contrato que se le podía ofrecer, a pesar de que la actora no tendría que hacer guardias, y de que la actora quería firmar otro contrato, pero no ese, ante el riesgo que le suponía tener que enfrentarse en un futuro a realizar unas guardias que figuraban en el contrato, pero no en la oferta de contrato. De tales afirmaciones no es posible obtener una conclusión como la que afirma el Juzgado de una voluntad extintiva de la trabajadora; lo que evidencian es una clara discrepancia de las partes sobre una de las cláusulas que la empresa introduce en el contrato escrito para formalizar una relación laboral que ya existía, cláusula novedosa frente a la oferta, limitativa de derechos de la trabajadora, y esencialmente innecesaria si, como decía la empresa, dice la sentencia y ha seguido diciendo la demandada al contestar al recurso de suplicación, no se obliga a realizar guardias a la trabajadora por el rol que ocupa en la empresa. La discrepancia es sobre ese particular y no sobre la existencia del contrato y del vínculo, y es la empresa la que no quiere quitar del contrato escrito una cláusula que puede obligar a la trabajadora a algo que no tenía pactado por el mero hecho de haberlo incluido en el contrato y que, si de verdad nunca se va a exigir su cumplimiento, no debería estar en el contrato. La trabajadora no quiere formalizar un contrato que contenga esa cláusula, pero la empresa tampoco, y la posición más acorde con la lógica es la de la trabajadora que, en ningún momento, ha manifestado que no quiere mantener la relación laboral sino que lo que no quiere es que su relación laboral incluya una obligación que no formaba parte de la negociación previa que, indudablemente, es la que se hace efectiva con la constitución de la relación laboral. Quien decide que la relación no continua es la empresa, y cuando manifiesta como causa de la baja la voluntad de la trabajadora no manifiesta la causa real de la baja.

    Consiguientemente, si la decisión extintiva la realiza la empresa, estamos ante un despido cuyas consecuencias son las que determinen las leyes.

    SEXTO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Calificación del despido.

    Si la extinción contractual ha tenido lugar por decisión de la empresa y se alegó para ella una causa incierta y por tanto injustificada, nos encontramos ante un despido que, al producirse sin causa cierta y eficiente y con infracción de lo previsto en los artículos 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se configura, de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un despido improcedente con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la versión vigente en el momento del despido que, respecto a la indemnización establece que la indemnización de 33 días de salario por año de servicio; sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario.

    La petición de la demandante ha interesado en la demanda y ahora en el recurso de suplicación, que se declare que el despido merece la calificación de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad por no querer firmar el contrato que se le presenta. Para justificar la petición se acoge al hecho probado séptimo porque en él se dice que recursos húsmanos indica que la extinción se produce por no querer firmar las cláusulas.

    El artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

    Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.

    Si lo expresado determina el Derecho sustantivo aplicable, lo determinante es el hecho concurrente susceptible de valoración que debe integrar un supuesto del que se pueda obtener la convicción de esa voluntad torcida de la empleadora.

    En el hecho probado séptimo que ya hemos descrito anteriormente, lo que se dice es que la razón de la baja es debida a que las cláusulas de la compañía son estándar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de la contratación, siendo elemento esencial del contrato y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relación laboral. No se puede prescindir de todo lo que hemos dicho hasta ahora sobre el conflicto entre las partes. La posición de la empresa ha sido siempre la de advertir a la trabajadora que el contrato era estándar y aunque figurase esa cláusula no se le iba a exigir la realización de guardias, y también ha defendido, aunque haya sido con un resultado negativo, que la falta de conformidad con esa cláusula suponía por parte de la trabajadora una renuncia a mantener la relación laboral que, según su entendimiento, ni siquiera se había constituido. Esa posición, que puede no ser aceptable jurídicamente y de hecho no lo ha sido, evidencia una discrepancia esencial sobre la constitución de la relación laboral pero no integra una voluntad trasgresora del derecho a discrepar y a no ser desprotegido por el hecho de haber discrepado. Y no pueden añadirse consideraciones en torno a hechos que no están en el listado de los probados, que es lo que hace la recurrente cuando propone la revisión de la decisión judicial en su recurso. Por eso, no es admitida la declaración de nulidad del despido.

    También se ha ejercitado acción con la demanda y se reproduce con el recurso como motivo tercero de revisión de normas sustantivas y jurisprudencia, interesando el abono de una indemnización de daños y perjuicios vinculada a la nulidad del despido. La pretensión se realiza al amparo de lo previsto en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y derivada de la declaración de vulneración de derechos fundamentales, citando los artículos 24 CE, 179, 183 y 184 LRJS.

    Al no reconocerse la vulneración de derechos fundamentales no puede prosperar la pretensión de indemnización añadida que se realiza con sujeción a ella; debiendo añadirse que entre esos hechos que cita se encuentra la renuncia a un trabajo anterior a la contratación ahora discutida, que no figura en hechos probados, y la imposibilidad de acceder a prestación de desempleo, lo que si es cierto ya que tampoco es hecho probado, una vez firme la sentencia que declare el despido podrá hacerlo porque entonces se constituirá la situación legal de desempleo..

    SÉPTIMO.- Costas.

    Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

    Siendo estimado el recurso de suplicación pero no siendo recurrente la parte demandada, no procede imposición de costas.

    VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación



    Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Esperanza contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2022, en el procedimiento 1356/2021, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada acordando en su lugar que, estimando como estimamos la demanda formulada por Dª. Esperanza , contra la empresa DXC Technology Spain, S.A., debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado por las empresas, condenando a ésta a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnicen con la cantidad de 3.750 euros; y que, en el caso de proceder a la readmisión, abone a la demandante los salarios que se hubiesen devengado desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, por importe diario de 123,29 euros. No se hace imposición de costas.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso:

    el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 105622 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1056/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

    Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.