STSJ M 6861/2023 - Fecha: 08/06/2023
Nº Resolución: 405/2023 - Nº Recurso: 207/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 4
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
ECLI: ES:TSJM:2023:6861 - Id Cendoj: 28079340042023100392

    En Madrid a ocho de junio de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación formalizado por el Procurador D. ANTONIO RUIZ ADRADOS en nombre y representación de HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE, S.L contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2023, con Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 704/2022, seguidos a instancia de Dña. María Milagros contra HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido y Cantidad con vulneración de Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.

    Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- La actora, Dª. María Milagros , prestaba sus servicios para la empresa demandada Hatysa Operador de Transporte S.L., con antigüedad de 20-09-21, ostentando la categoría profesional desde enero 2022 de Gestor de tráfico, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.666'66 euros.

    SEGUNDO.- Mediante carta de 16-07-22, y con efectos del siguiente día 18, la demandada notificó a la actora su despido disciplinario. El contenido de esta carta, que está reproducida en el escrito de demanda, adjuntada al mismo, y en el ramo de prueba de la parte actora, se tiene por reproducido en su integridad.

    TERCERO.- La relación entre las partes trae causa de contrato de trabajo indefinido suscrito en la fecha indicada, junto con Acuerdo de trabajo a distancia, conforme al cual la actora prestaría sus servicios en su domicilio, con horario de trabajo de 08:00 a 14:00 horas, y de 16:00 a 18:00 horas de lunes a viernes. Entre las clausulas adicionales del contrato figura bajo los epígrafes equipos informáticos y control y supervisión, el contenido que se tiene por reproducido en este apartado.

    CUARTO.- La demandante disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación por teléfono, correo electrónico y por la aplicación wtransnet, la web de whatsapp para Windows.

    QUINTO.- En la empresa la persona Encargada de la actora era Adolfina , que fue la persona que suscribió el contrato wtransnet en febrero 2021. En dicho contrato solicitó el registro de las matrículas propiedad de los colaboradores exclusivos de la empresa en dicho servicio, a fin deque los viajes contratados para esos camiones en el entorno de esa aplicación fueran facturados únicamente por la demandada.

    SEXTO.- El coste del servicio de transporte que contrataba la actora para los clientes que solicitaban el servicio se establecía por la Encargada de la actora.

    Por ésta, se elaboraba documento mensual, recogiendo el servicio que le encargaba contratar la Encargada, concretando nombre de cliente, el precio del servicio a cargo del cliente (precio de compra) junto con el fijado por el proveedor del transporte (la demandada, precio de venta) que igualmente se concretaba (epígrafes precio compra y precio venta), beneficio, con matrícula, nombres y teléfono de chófer. Este documento era entregado a la referida Encargada.

    SEPTIMO.- Desde enero a junio 2022, ambos inclusive, la actora gestionó un total de 1.087 transportes encargados por los clientes, haciendo mandamientos de cargo, y remitiendo mensualmente las cuentas mensuales a suEncargada. Los clientes de la demandada en ese periodo fueron más de veinticinco. Los primeros encargos a la actora del cliente TGM CARGO fueron a partir de abril 2022, habiendo sido realizados por ella hasta junio 2022 inclusive un total de dieciséis encargos de este cliente. De ellos, trece se corresponden con los que figuran en el cuadro de la carta de despido.

    OCTAVO.- En las citadas cuentas mensuales figuran distinto precio de compra y venta, con los beneficios en todos los encargos de los distintos clientes.

    NOVENO.- La actora disfrutó vacaciones los días 16 y 17 de junio, y del 1 al 15 de julio.

    DECIMO.- Demandante y demandada mantenían conversaciones mediante wasap, incluso a partir de las 18:00 horas, todas ellas relativas al trabajo.

    UNDECIMO.- En una aplicación de la web de whatsap, figuran conversaciones de persona que se ignora con Pelayo . Pelayo , en conversación de 29 de marzo indica a la persona interlocutora desconocida que facture a Tgm cargo. En ese mismo día, minutos antes, esta última indica que lo carga en 770 y que se pase en 800, añadiendo "y ya sabes 50/50". Consta conversación del 6 de abril indicando la persona interlocutora el precio de 370 y el indicado Pelayo que 430, 60 para ellos. El precio que se indicó en ese día por este señor, minutos más tarde fue 400. En días posteriores hay conversaciones con el referido señor, que se corresponden con los precios de venta y compra que se han indicado en el hecho séptimo anterior que se corresponden con trece transportes al cliente TGM CARGO, que figuran tanto en las cuentas enviadas por la actora como en el cuadro de la carta de despido.

    DUODECIMO.- Con fecha 14-06-22 la demandada dio orden de carga nº 6298 al transportista Transportes Amaferma Poniente, con tractora ....GFK , remolque Q....FHD , para cargar en ese día a las 18:00 horas, conforme al pedido NUM000 , en Lactalis Marchamalo, Guadalajara, con descarga el siguiente día a las 07:30 horas en Dos Hermanas, Sevilla, siendo 600 euros el precio del viaje concertado. El cliente que encargó el transporte fue DHL, a la demandada, el día 13 de junio. El precio del viaje 680. El precio que figura en la orden de carga de la demandada a Transportes Amaferma Poniente, 600 euros.

    DECIMOTERCERO.- DHL remitió carta a la demandada en fecha 15 de junio 2022, indicando que el transporte contratado para realizar con el vehículo ....HDD , y remolque ....HKK que realizó el servicio al cliente de DHL Lactalis, llegó con la mercancía afectada. Lactalis remitió nota de cargo a DHL por el valor de la mercancía siniestrada, cargada el 14 de junio 2022, por importe de 23.452'82 euros, remitiendo factura DHL a la demandada por dicho importe. La demandada ha realizado dos transferencias a DHL por el importe total indicado.

    DECIMOCUARTO.- En las cuentas mensuales de la actora figura orden decarga del día 14 de junio 2022, con descarga el siguiente día, del cliente DHL, realizada por el proveedor Valiente con camión ....HDD , y precio de venta de 600 euros.

    DECIMOQUINTO.- En la fecha del acto de juicio la actora prestaba servicios en una nueva empresa.

    Se agotó el trámite previo conciliatorio."

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª María Milagros , frente a Hatysa Operador de Transporte S.L., y declaro la nulidad del despido deque fue objeto con fecha 18-07-22 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación en cuantía diaria bruta prorrateada de 55'55 euros. Asimismo condeno a las empresas a que cesen en su conducta contraria a los derechos fundamentales y a indemnizar a la actora con la cantidad de 10.000 euros."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE, S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, Dña. María Milagros .

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/04/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose fecha para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, con Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, en procedimiento de despido 704/2022, seguido a instancia de Doña María Milagros , contra HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE SL y con intervención del Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido operado por la demandada el 18 de julio de 2022, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con las consecuencias legales que se fijan, que incluyen una indemnización por daños y perjuicios derivados de la lesión a un derecho fundamental de 10.000 euros.

    Se declara probado que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la actora, para controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se reconocen por la actora, "porque en el documento nº 6 no hay ningún dato de quien sea la persona interlocutora con Pelayo , al ser coincidentes con los datos de las cuentas de la actora , entre los que se encuentran las gestiones de tráfico al cliente TGM CARGO, con los precios de venta y compra que se expresan en las conversaciones, se concluye en la instancia, que son conversaciones efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado , lo que constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente, derivado de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de los dispositivos digitales, la existencia y prueba de la lesión al derecho fundamental que recoge el art. 18 de la CE", con el que se concluye con el fallo que examinamos.

    Por otro lado, se declara no probada la existencia de responsabilidad de la actora en la orden de carga a transportes VALIENTE, y por ende, la falta de atención que se le atribuye en la carta de despido como causa del mismo.

    SEGUNDO: Frente al fallo, que así se justifica, se interpone por la representación letrada de la empresa, con impugnación de la actora, un primer motivo de recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que propugna la revisión del hecho probado cuarto, para ser sustituido por el texto siguiente:

    " ... CUARTO.- La demandante disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación tanto con la empresa como con los clientes por teléfono, correo electrónico y por la aplicación whatsapp.".

    Se ampara en la prueba documental que cita y en la grabación del juicio, contestación de la actora a preguntas del Ministerio Fiscal, que no constituye prueba documental o pericial fehaciente a los efectos de una revisión fáctica en Suplicación.

    El motivo, se desestima. No debe olvidar el recurrente la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, que no constituye una segunda instancia.

    En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2010 (rec. 17/2009)la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si la confederación sindical accionante, en la fecha de constitución de la mesa negociadora del convenio, contaba con un diez por ciento de los miembros de los Comités de empresa o Delegados de personal en todo el Estado, tenía derecho a formar parte de la mesa negociadora y, su preterición sería determinante de la nulidad de la constitución de aquella mesa.

    De no ser así, la pretensión carecería del indispensable sustento legal.), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/10/2010 (rec. 198/2009)Al respecto, en el primero de los motivos, los recurrentes con correcto amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando error en la apreciación de la prueba, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, del hecho probado quinto del mismo, proponiendo su sustitución), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/06/2011 (rec. 158/2010)El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia {en este caso a la Sala a quo}, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba,), 23 septiembre 2014 (rec.66/2014 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 23/09/2014 (rec. 66/2014)Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .) y otras muchas, el TS ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

    El peligro de que el recurso se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec.5/20112Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 28/05/2013 (rec. 5/2012)Es doctrina jurisprudencial constante que el éxito de la denuncia del error de hecho viene determinada por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico {no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos}. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas {no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada}.

    c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 06/06/12 -rco 166/11- LFDCF ; ... 18/12/12 - rco 18/12 -).), 3 julio 2013 (rec.88/2012Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 03/07/2013 (rec. 88/2012)Es reiteradísima la doctrina de esta Sala que señala que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ).) o 25 marzo 2014 (rec.161/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 25/03/2014 (rec. 161/2013)Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico {no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos}. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas {no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada}. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

    1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

    2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

    3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas {no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada}.

    4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

    5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

    7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo."

    TERCERO: Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado sexto, para el que propone la siguiente modificación:

    "SEXTO.- El coste del servicio de transporte que contrataba la actora para los clientes que solicitaban el servicio se establecía por la Encargada de la actora. Por ésta, se elaboraba documento mensual, recogiendo el servicio cuya contratación había gestionado, concretando núm. de orden de carga, nombre de cliente, el precio del servicio a cargo del cliente (precio de compra) junto con el fijado por transportista subcontratado (precio de venta) que igualmente se concretaba (epígrafes precio compra y precio venta), beneficio, con matrícula, nombres y teléfono de chófer. Este documento era entregado a la referida Encargada." Se argumenta, que del hecho probado sexto, en la redacción de instancia, parece desprenderse que la encargada, Doña Adolfina , encargaba a la actora la contratación, cosa que sólo lo parece, por cuanto del desarrollo del hilo argumental delfallo de instancia queda suficientemente clara la mecánica de la contratación, así como datos que se consignaban en el documento mensual de venta, por lo que, en todo caso, las precisiones e incluidos que se pretenden al hecho probado sexto, serían irrelevantes al sentido del fallo, lo que conlleva la desestimación del motivo.

    CUARTO: Al amparo de lo prevenido en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación del hecho probado undécimo para ser sustituido por el texto siguiente:

    "... UNDECIMO.- En una aplicación de la web de whatsap, figuran conversaciones entre la trabajadora con Pelayo . Pelayo , en conversación de 29 de marzo indica a la trabajadora que facture a Tgm cargo. En ese mismo día, minutos antes, esta última indicaque lo carga en 770 yque se pase en 800, añadiendo "y ya sabes 50/50". Consta conversación del 6 de abril indicando la persona interlocutora el precio de 370 y el indicado Pelayo que 430, 60 para ellos. El precio que se indicó en ese día por este señor, minutos más tarde fue 400. En días posteriores hay conversaciones con el referido señor, que se corresponden con los precios de venta y compra que se han indicado en el hecho séptimo anterior que se corresponden con trece transportes al cliente TGM CARGO, y que figuran tanto en las cuentas enviadas por la actora como en el cuadro de la carta de despido, siendo en esos transportes sobre los que la trabajadora cobró comisiones directamente del cliente".

    Se argumenta con respecto de las conversaciones por WhatsApp, que "parece incongruente considerar que la autora de dichas comunicaciones fuese una persona desconocida" apreciación, esta, puramente valorativa de parte, pero, en cualquier caso, el texto que propone vuelve a desconocer la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y los requisitos que se han de cumplir para que pueda prosperar una revisión fáctica, a los que nos remitimos.

    Partiendo de tales premisas, debe indicarse que se cuestiona por la parte recurrente la valoración que se ha efectuado en la sentencia de instancia de las grabaciones y WhatsApp, pero ignora toda la Doctrina Jurisprudencial existente en esta materia, puesto que se trata de documentos que no fueron reconocidos por los recurrentes y de los que se desconoce su autenticidad, citaremos al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 27 de noviembre de 2015.

    Es en la propia sentencia de instancia donde se consigna que los hechos probados resultan de los documentos reseñados en cada ordinal, valorados en su conjunto.

    Las trascripciones de las conversaciones de WhatsApp, han sido interpretadas en cohonestación con documentos sí admitidos por la parte ahora recurrente y no aprecia esta Sección de Sala error patente, irracionalidad o conclusión absurda en la convicción judicial que se cuestiona.

    QUINTO: Conforme a lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se formaliza un motivo de denuncia jurídica al fallo , se dice literalmente, "con carácter subsidiario respecto al motivo de suplicación tercero" (de revisión fáctica anteriormente examinado"; (sic) por entender que la sentencia de instancia "( fundamentos de derecho tercero y cuarto" (sic) infringe los arts. 20.2 , 54.2 d) , 55.4 del ET, los artículos 49 y 51 del Convenio Colectivo de Agencias de Transportes Operadores de Transportes de Sevilla en conexión con el art. 87 de la LOPJ 3/2018 de 5 de diciembre, regulador del Derecho a la Intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral; la Ley 10/2021, de 9 de julio de trabajo a distancia, art. 17.1 y 3 , y la Doctrina Jurisprudencial que cita.

    El fallo de instancia argumenta que, examinado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la luz de los hechos que declara probados, considera que dado que no se ha establecido porla empresa recurrente los criterios de utilización de los dispositivos digitales para efectuar el control de la actividad, se ha vulnerado con ello la ley de protección de datos, y que resulta insuficiente el contenido de la cláusula contractual, que se transcribe en los hechos probados y su derecho a controlar y supervisar la actividad de la actora mediante medios telemáticos e informáticos, para llevar a cabo el control de las herramientas informáticas puestas a disposición de la actora, que ha determinado la imputación que se realiza en la carta de despido, por lo que concluye que la empresa ha tenido un conocimiento del uso indebido de las herramientas informáticas, por parte de la actora, vulnerador de su derecho al secreto de las comunicaciones .

    Antes de resolver el motivo, hemos de recordar, nuevamente, la naturaleza extraordinaria de la Suplicación.

    En el desarrollo argumental del motivo se incluyen, indebidamente, reproducciones de conversaciones de WhatsApp, y se hacen diversas referencias a cuestiones fácticas ajenas a los hechos declarados probados, a modo de un recurso de apelación civil, que la Sala no puede tomar en consideración por ser ajenas a la debida formalización de este recurso de Suplicación y por ende a las previsiones normativas que imponen el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS. Dicho esto, analizaremos el problema tomando como punto de partida el contenido del art. 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a la cual:

    "2.No se admitirán pruebasque tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas...".

    Como hemos señalado y así argumenta el fallo recurrido, la empresa recurrente para acreditar los hechos que han motivado el despido de la actora se apoya, y así se reconoce en la carta de despido, en su "conocimiento del uso indebido de las herramientas de trabajo, realizando actividades idénticas a las encomendadas por la empresa en su exclusivo beneficio", todo ello en relación con el contenido de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia.

    Ese conocimiento al que se alude, se ha obtenido por el examen de los WhatsApp de la actora, en los encargos a ella realizados por el cliente TGM CARGO a partir del mes de abril de 2022, hasta junio de 2022, un total de 16 encargos realizados por la actora a este cliente y de esos 16, 13 se corresponden con los que figuran en el cuadro de imputación de la carta de despido (hecho probado séptimo). En las cuentas mensuales figura distinto precio de compra y venta, con los beneficios en todos los encargos de los distintos clientes (hecho octavo). En el hecho undécimo se describe la mecánica seguida e imputada a la actora como consecuencia del contenido de los citados WhatsApp.

    Por otro lado, consideramos necesario señalar que la actora, tal y como se declara probado, ha celebrado con la empresa un contrato de trabajo a distancia que se ha tenido por reproducido en la instancia y conforme al cual se ha pactado que EI EMPLEADOR controlará y supervisará la actividad de LA PERSONA TRABAJADORA mediante medios telemáticos, informáticos electrónicos (14).Si por motivos de trabajo fuese necesaria la presencia física de representantes de la compañía en el lugar de trabajo de LA PERSONA TRABAJADORA y este fuera su propio domicilio, se hará siempre previa notificación y consentimiento de éste. A su vez el trabajador/ a consiente libremente realizar reuniones a través de videoconferencia, las cuales nunca se entenderán como violación del domicilio privado.

    El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 8 febrero de 2018, examina un supuesto en el que se cuestiona la amplitud de los poderes empresariales de control, la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de despido, e incluso la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador, todo ello referido a la utilización de medios informáticos por el trabajador de una empresa; y así dice lo siguiente:

    "...la utilización del ordenador en la empresa -aunque está personalizada- queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en elart.

    20 ET y no tiene las limitaciones que corresponden a la función de "policía privada" que consiente elart. 18 ET, que es un régimen excepcional referido a la esfera privada del trabajador (taquilla y efectos personales).

    (...) El poder de dirección del empresario "es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en losarts. 33y38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( SSTC 98/2000, de 10 de abril ; 186/2000, de 10 de julio ; y 241/2012, de 17 de diciembre ).

    b). - "En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva enque se integra, se ha afirmado que "manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral" ( STC 126/2003, de 30 de junio ). En el mismo sentido, hemos indicado que "la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él" ( STC 99/1994, de 11 de abril ).

    c). - "... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, "no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales" ( STC 241/2012 )".

    Partiendo de estas premisas, examinaremos a continuación la Doctrina Jurisprudencial relativa al derecho a la intimidad en el marco de una relación laboral en relación con los hechos que examinamos y la obtención de la prueba por parte del empleador.

    a). - "... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana".... Así pues, "lo que garantiza elart. 18.1 CEes el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, losque delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio ; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre ; y 93/2013, de 23 de abril ).

    b). - "... la intimidad protegida por elart. 18.1 CEno se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( S TC 12/2012, de 30 de enero ). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril ; y 186/2000, de 10 de julio ) ( STC 170/2013, de 7/Octubre ).

    c). - Pero "... "el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental -, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado" ( STC 115/2013, de 9 de mayo ; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo ; y 70/2002, de 3 de abril ).

    Así pues, en el caso que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos que se vierten en la fundamentación jurídica del fallo, con evidente valor fáctico, hemos de convenir con la parte recurrente que el control efectuado por la empresa, queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la actora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por esta y, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la Doctrina Jurisprudencial, que al respecto ha dicho que "... aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos - como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que "los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin" ( STC 241/2012 ).

    Y "... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboralqueda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad;... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal - entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida enque estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" ( STC 173/2011, de 7/Noviembre ).

    (...)"... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad.En concreto, hemos afirmado que un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... ( STC 12/2012, de 30 de enero ).

    En este caso, entendemos cubierta por la empresa esa expectativa razonable de privacidad y si bien, y así se declara con evidente valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, sin establecer criterios de uso de los dispositivos informáticos para controlar la actividad de la actora, lo que hizo fue revisar conversaciones de WhatsApp, que convenimos lo eran entre la actora y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados. Pues bien, partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo se centra en la licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como argumento subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la intimidad de la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad.

    Al respecto recordaremos la Doctrina del Tribunal Constitucional "... "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido deque no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 96/2012, de 7 de mayo ); o SSTC 14/2003, de 28 de enero ); y 89/2006, de 27 de marzo ).

    En el contrato de teletrabajo celebrado por ambas partes y que se ha dado por reproducido como hecho, en su integridad, se dice que "El empleador proporcionará, instalará y mantendrá en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones El teletrabajador tiene la obligación de cuidado de los equipos suministrados, y el uso adecuado y responsable del correo electrónico corporativo y no podrá recolectar o distribuir material ilegal a través de internet, ni darle ningún otro uso que no sea determinado por el contrato de trabajo. El trabajador/a se compromete a cuidar los elementos de trabajo así como las herramientas que la empresa ponga a su disposición y a utilizarlas exclusivamente con los fines laborales que previamente se hayan fijado. La empresa no será responsable de posibles daños que puedan suceder a personas o cosas a causa de un posible uso incorrecto de los instrumentos".

    Destacamos la afirmación de que el equipo de trabajo, en el que se incluye el teléfono (hecho probado cuarto)lo es para uso "determinado por el contrato de trabajo", y partiendo de esta premisa, podemos afirmar que existe una -previsión de exclusiva uso profesional- circunstancia ésta, que en la Doctrina Constitucional "constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en losque la apreciación, "... a la vista de las circunstancias, deque el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido , § 45 ; de 3 de abril de 2007, caso Coplandc. Reino Unido, § 42 y 47)" ( STC 170/2013, de 7/Octubre ).

    La aplicación de los precedentes criterios al caso nos lleva a la conclusión de que el presente motivo debe ser estimado, con la consecuencia jurídica afectante al fallo de que el despido de la actora en ningún modo puede ser considerado nulo por lesión al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

    SEXTO. - Con amparo procesal en el artículo 193. C) de la LRJS se formula un quinto motivo de Suplicación con carácter subsidiario respecto del motivo de suplicación tercero por entender que la sentencia de instancia (especialmente el fundamento de derecho tercero y cuarto), infringe los artículos 20.3, 54.2.c), 54.2.d), 55.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 90.2 y 108.2 de la LRJS, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Convenio colectivo de aplicación,, así como la Jurisprudencia y doctrina judicial que se citan en el cuerpo del mismo. Todo ello con el fin de que, aun despreciando el contenido del documento 6, por si fuera considerado ilícito se declare la procedencia o subsidiariamente, la improcedencia del despido.

    Este motivo subsidiario, al principal que ya hemos resuelto, parte de la premisa de que la prueba de los hechos que se imputan a la trabajadora Doña María Milagros , fuera ilícita, al haber sido obtenida por la empresa violentando sus derechos fundamentales.

    La respuesta implica examinar las consecuencias jurídicas que ello comporta en relación a la calificación del despido: si la nulidad del mismo aplicando el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores o las que se derivan de la obtención de una prueba ilícita con arreglo al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que serán la procedencia o improcedencia del despido, según hayan quedado o no probados los incumplimientos contractuales alegados en la carta de despido, una vez eliminados los hechos obtenidos de tal modo.

    Y en este sentido cabe mantener -acogiendo parcialmente este motivo de recurso- que no procede la calificación de despido nulo de conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento y puesto que no se ha probado que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en si misma considerada, pretendiera la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, ni que el móvil del empresario al acordar el despido respondiera a una causa vulneradora de esos derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido según dispone la norma Estatutaria.

    Otra cosa es que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha obtenido de forma ilícita tal prueba con vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo de esta manera confundirse el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción.

    Y así pues, se ha declarado en la instancia, y a esa concreta afirmación nos tenemos que remitir que no se han acreditado los hechos imputados a la actora, por las razones que expone, lo que conlleva que no haya quedado acreditada la causa y el despido no pueda más que declararse improcedente en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55.4 ET y 108 LRJS, con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación establecidas en los artículos 56 ET y 109 LRJS, no habiendo resultado controvertido el hecho probado primero en el que se fija un tiempo de servicios prestados desde el 20 de septiembre de 2021, así como un salario mensual, bruto, prorrateado de 1.666,66 euros . Y ello sin perjuicio de lo que haya podido fijarse en relación con la ejecución del pronunciamiento de nulidad del despido acordado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (readmisión de la demandante y abono de los salarios desde el despido hasta la readmisión).

    Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser acogido al considerar esta Sección de Sala que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, lo que conlleva la calificación como improcedente de la decisión extintiva, teniendo como parámetros para el cálculo de las consecuencias económicas los datos del hecho probado primero y el cobro de una indemnización de 1.506,84 euros. Sin costas.



    Estimando parcialmente el Recurso de Suplicación formalizado por el Procurador D. ANTONIO RUIZ ADRADOS en nombre y representación de HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE, S.L contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2023, con Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 704/2022, seguidos a instancia de Dña.

    María Milagros contra HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido y Cantidad.

    Revocamos el fallo de instancia declarando improcedente el despido de Dña. María Milagros con efectos 18 de julio de 2022, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión de Dña. María Milagros en las mismas condiciones que tenía su relación laboral antes de producirse el despido, o el abono a la trabajadora de una indemnización de 1.506,84 euros brutos que determinó la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo.

    En el caso de que opte por la readmisión, deberá asimismo abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta Resolución y se pruebe lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

    Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0207-22 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

    3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

    4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000020722), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.