STSJ M 8967/2023 - Fecha: 19/07/2023
Nº Resolución: 472/2023 - Nº Recurso: 317/2023	Procedimiento: Recurso de de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 5
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
ECLI: ES:TSJM:2023:8967 - Id Cendoj: 28079340052023100468


    En Madrid a diecinueve de julio de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación 317/2023,formalizado porla LETRADA Dña. ALMUDENA MARIA ALVAREZ OTERO en nombre y representación de BURGER KING SPAIN SLU, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1021/2021, seguidos a instancia de D. Pelayo frente a BURGER KING SPAIN SLU, en reclamación por Despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada desde el 25 abril de 2008 con la categoría de GERENTE SENIOR y un salario de 2.005,43 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. Prestando servicios en el centro de trabajo de Calle Ora de Madrid

    SEGUNDO.- Con fecha 1 de septiembre de 2021, la empresa demandada hizo entrega al demandante una carta de despido fecha 1 de septiembre de 2021, que se adjunta al escrito de demanda, con fecha de efectos desde ese mismo día.

    Los hechos imputados al demadante como causa de despido no han resultado probados.

    TERCERO.- El día 25 de agosto de 2021, sobre las 6,08 horas de la mañana una persona con ropa deportiva y encapuchada accedió por la puerta trasera del establecimiento al interior del mismo mediante una llave, intentando desconectar la alarma a continuación y dirigiéndose después a la caja de cambios, apropiándose de tres sobres que contenían la recaudación de cada turno, ascendiendo el valor de lo sustraído a 4.960,60 euros.

    La caja ingresadora, en la que debía guardarse la recaudación se encontraba averiada desde fecha indeterminada. La gerente de Zona había indicado al gerente del centro, que se ingresara el dinero utilizando la ranura de las monedas.

    El dinero recaudado se encontraba en la caja de cambio. La noche del 25 de agosto de 2021 se sustrajeron tres sobres que contenían la recaudación correspondiente al cierre de turno de noche de los días 20, 21 y 22 de agosto.

    Los encargados de turno que cerraban el establecimiento por la noche debían conectar la alarma. La empleada que cerro el establecimiento previo a la sustracción, no conectó la alarma del establecimiento.

    El dinero recaudado no podia ser introducido por la ranura de las monedas de la caja ingresadora por estar lleno y el dinero se metio en sobres que se depositaron en la caja registradora.

    CUARTO.- La alarma fue conectada los días 15, 16 y 17 (salida al cierre, respectivamente madrugada los días 16,17 y 18). La alarma no fue conectada entre los días 18 (salida del día 18, madrugada del 19) y el 28 de agosto (salida del 28 de agosto, madrugada del 29).

    QUINTO.- Prosegur realiza retiradas especiales de dinero cuando es avisado de que hay cantidades importantes.

    Realizo una retirada de dinero durante el tiempo que estuvo averiada la caja ingresadora.

    SEXTO,.- Cuando la alarma fallaba o los códigos no funcionaban, la empresa de seguridad conseguía conectarla tras ser avisada. El código del centro, que era distinto del que tenía cada trabajador, para conectar/desconectar la alarma, había sido divulgado entre los empleados.

    SEPTIMO.- La caja ingresadora estaba averiada, hecho admitido por la empresa, Prosegur es la entidad mercantil que lleva a cabo la reparación, hasta que se arregla los empleados depositan el dinero en el departamento de monedas, cuando no se puede meter más se introducen en sobres.El demandante cumplió con las instrucciones dadas por la empresa por no funcionar la maquina donde se ingresa el dinero.

    OCTAVO.-El trabajador no era representante legal de los trabajadores NOVENO.- Se presentó la papeleta de conciliación.".

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Pelayo . contra BURGER KING SPAIN SLU , debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita a al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, opte por la indemnización que a continuación de 32.224,24euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por el importe diario de 65,93 euros.

    Si se decidiese optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo, con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo.

    Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde fecha de la efectividad del despido de conformidad con lo establecido en los artículos 56.2 y 45 del T.

    LaEmpresa deberá manifestar su opción mediante escrito o a través de comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS siguiente a la notificación de la presente solución, advirtiéndose a la misma que, caso de no efectuar manifestación alguna, se entenderá realizada la opción en favor de la readmisión".

    CUARTO: La sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 1 de diciembre de 2022, en el sentido de hacer constar que el número de la sentencia es el 372/22.

    QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BURGER KING SPAIN SLU, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/06/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SÉPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/07/2023 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO -. La sentencia de instancia ha declarado la improcedencia del despido operado en la persona de D. Pelayo con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y frente a ella interpone recurso de suplicación la representación legal de la mercantil BURGER KING SPAIN, S.L.U. formulando dos motivos de recurso al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

    El recurso ha sido impugnado de contrario.

    SEGUNDO.- El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

    "(...) el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

    Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

    De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

    Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se derivaque la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

    "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

    2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

    3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

    4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. ....

    5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

    6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términosque se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

    8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental". El primer motivo solicita la supresión del hecho probado séptimo al entender que no queda acreditado con ningún tipo de prueba que el demandante cumpliera con las instrucciones dadas por la empresa por no funcionar la máquina donde se ingresaba el dinero, sigue diciendo que " En el Hecho Probado Tercero queda acreditado que el dinero se metió en sobres en la caja registradora, incumpliendo así la orden que la gerente de Zona había indicado al gerente del restaurante (el hoy recurrido), puesto que esta le indicó que había que ingresar el dinero en la ingresadora utilizando las monedas. Si no se podía realizar esto porque supuestamente estaba llena la caja ingresadora, el gerente del restaurante tendría que haberlo comunicado a la gerente de Zona y, sin embargo, no dijo nada, actuando así de manera negligente, motivo por el cual se le despide".

    No cabe la supresión de un determinado hecho probado o parte del mismo, en base a que el mismo no está probado, o no está suficientemente probado porque esta mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecerfrente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción, pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes. Por tanto, el motivo no se acoge, pues no cabe la supresión de un hecho probado sobre la base de que no ha resultado probado ( STS 21/01/1991).

    TERCERO.- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula un único motivo por el que se denuncia infracción del artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de los artículos 39.5 y 40.2 del V Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería.

    Entiende que el actor, hoy recurrido, ha actuado de manera negligente, puesto que no puso remedio a la situación de inseguridad en el restaurante ni comunicó este extremo a su superior, la Gerente de Zona y, siendo este, el hoy recurrido, el máximo responsable del restaurante está claro que, si hubiera actuado diligentemente, el robo no se hubiera producido, motivo por el cual el despido del actor ha de declararse procedente de conformidad, entre otras, con la sentencia número 162/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de abril de 2017.

    El recurrente se limita a indicar que el actor actuó negligentemente y que por ello debe declarase la procedencia del despido, pero no indica en que ha consistido la infracción que se achaca a la sentencia, en consecuencia el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06, 12-12-2012, R. 294/11 ( 14), 27-5-13, R. 78/12; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13).- El motivo se desestima y con ello el recurso.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de BURGER KING SPAIN SLU, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1021/2021, seguidos a instancia de D. Pelayo frente a la recurrente, en reclamación por despido y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante que la Sala fija en 600 euros.

    Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0317-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0317-23.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.