STSJ PV 1787/2013 - Fecha: 02/07/2013
Nº Resolución: 1281/2013 - Nº Recurso: 1160/2013	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao - Ponente: GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR
Id Cendoj: 48020340012013100933



    En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil trece.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY la siguiente, S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - "SALJOAR, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 23 de Enero de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP) , y entablado por DOÑA Angelica , frente a la - Mercantil hoy recurrente -, "SALJOAR, S.A." , es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.



    PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente :

    1º.-) "Dña. Angelica venía prestando servicios para la mercantil "SALJOAR, S.A." desde el 27 de abril de 2001, con categoría profesional de Oficial Tercera y salario bruto mensual de 1.651,14 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

    2º .-) Mediante comunicación escrita fechada el 25 de mayo de 2011 la demandante solicitó de la demandada excedencia por cuidado de hijo en los siguientes términos: "(...) La concesión de excedencia para cuidado de hijo por un periodo de un año, con posibilidad de ser prorrogado en un futuro, cuyo comienzo tendrá lugar el día 31 de mayo de 2011 hasta el día 30 de mayo de 2012, ambos inclusive, siendo consciente que durante este periodo de excedencia y hasta el límite de un año me asiste el derecho a la reserva de mi puesto de trabajo" (folio 27 de los autos).

    3º.-) El 17 de mayo de 2012 la trabajadora telefoneó a la empresa a las 11,30 horas, siendo la llamada de 6,10 minutos de duración.

    4º .-) En fecha no precisada del mes de julio de 2012 la demandante acudió a la asesoría laboral de la empresa para sellar los papeles de ayuda económica familiar reconocida por la autoridad administrativa competente.

    5º .-) El 6 de julio de 2012 la empresa registró ante el INSS un escrito en los siguientes términos (folio 197): "Les informamos que la trabajadora Angelica con número de afiliación a la Seguridad Social (...) y DNI (....) solicitó excedencia por guarda legal por un periodo de un año, desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 30 de mayo de 2012, cuyo escrito adjuntamos.

    La trabajadora no ha presentado ninguna solicitud de prórroga ni se ha reincorporado al trabajo.

    Solicitamos efectúen las gestiones oportunas.

    Adjuntamos la baja que efectuó la empresa el 30/5/2011 por excedencia".

    6º .-) El 11 de julio de 2012 el INSS emitió baja de la demandante en Seguridad Social con fecha de efectos del 30 de mayo de 2011 (folio 214), lo cual fue comunicado por la Entidad Gestora a la demandante a solicitud de ésta el 29 de agosto de 2012 (folio 196 de los autos).

    7º.-) La trabajadora no ostenta ni ha ostentado el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

    8º.-) Con fecha 9 de agosto de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación instado el 20 de julio de 2012 ante el Servicio correspondiente de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que se tuvo por terminado sin avenencia".

    SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice : "Que, estimando la formulada por la Letrada Dña. María Balda, en nombre y representación del Sindicato ELA y de Dña. Angelica , frente a la mercantil "SALJOAR, S.A.", debemos declarar la nulidad del despido producido con efectos del 30 de mayo de 2012, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el 12 de julio de 2012 y a salvo que la demandante manifieste su voluntad tras la readmisión de continuar a partir de dicha fecha en situación de excedencia por cuidado de hijo, a razón de un salario bruto diario de 54,28 euros".

    TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - Mercantil demandada -, "SALJOAR, S.A .", que fue impugnado por la - parte actora -, DOÑA Angelica .

    CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Junio.



    PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por Dña. Angelica frente a la empresa "SALJOAR, S.A." y ha declarado la nulidad del despido operado el día 30 de mayo de 2012, condenando a la demandada en las consecuencias legales de esta declaración.

    Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa "SALJOAR".

    Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

    Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

    Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

    De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c. -) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d. - ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e. - ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

    En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

    Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

    En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho tercero, para añadir al mismo la siguiente frase: "desconociéndose tanto los motivos de esta llamada como el receptor de la misma" . Pretensión que va a ser desestimada, ya que la instancia ya razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que no se ha acreditado el contenido de dicha conversación. Ello supone que la adición propuesta resulta totalmente innecesaria.

    b) la revisión del hecho probado quinto para dar una redacción que pretende ser alternativa, pero que es, punto por punto, exacta a la que ya ha recogido la instancia en el ordinal señalado. De ahí que esta revisión, que en realidad no es tal, sea desestimada, pues se ignora cuál sea la variación que se pretende sobre la redacción dada por el juzgado.

    SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

    Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

    Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

    TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del principio constitucional de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y la STC de 7 de abril de 2005 . Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que la demandante solicitó excedencia por cuidado de hijo por un período de un año, que finalizaba el día 31 de mayo de 2012, sin haber solicitado su prórroga ni haberse reincorporado a su puesto de trabajo, lo que supone que se ha producido una dimisión tácita o baja voluntaria de la demandante, pero no un despido; que la empresa no podía conocer la intención de la trabajadora, dada su falta de diligencia al no comunicar nada.

    Recordemos ahora, en lo que resulta imprescindible para la resolución del recurso, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por la Sala. Son los siguientes: la trabajadora demandante presta servicios para la demandada "SALJOAR" desde abril de 2001 como oficial de tercer; el día 25 de mayo de 2011 la trabajadora solicitó excedencia para cuidado de hijo desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 30 de mayo de 2012, ambos inclusive; el 17 de mayo de 2012 la demandante telefoneó a la empresa, durando la llamada 6,10 minutos y desconociéndose su contenido; en fecha no determinada de julio de 2012 la demandante fue a la asesoría laboral de la empresa a sellar los papeles de ayuda económica familiar; el 6 de julio de 2012 la empresa registró ante el INSS escrito en el que informó que la trabajadora no había presentado solicitud de prórroga de la excedencia ni se había reincorporado a su trabajo; el INSS emitió baja de la actora en Seguridad Social con efectos del 30 de mayo de 2011, lo que se comunicó a la trabajadora el 29 de agosto.

    La instancia ha considerado que la baja de la actora en Seguridad Social constituye un despido y que ha de calificarse de nulo por la previsión del artículo 55.5.b) ET , por hallarse la demandante en situación de excedencia del artículo 46.3 del mismo texto legal . La instancia ha considerado, en esencia, que, si bien la demandante no expresó su deseo de continuar en situación de excedencia por cuidado de hijo, esta situación no finaliza automáticamente llegado el término previsto, sino que ello depende de la voluntad de la trabajadora.

    También razona la juzgadora a quo que la instancia no ha tratado de clarificar la situación con la trabajadora.

    El artículo 46.3 ET prevé que las personas trabajadoras tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto por naturaleza como por adopción y en los supuestos de acogimiento, a contar desde la fecha de nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa. Esta modalidad de excedencia tiene una doble regulación: durante el primer año da derecho a una excedencia que se puede calificar como forzosa, ya que da derecho a reserva de puesto de trabajo y cómputo de la antigüedad; por su parte, el tiempo entre este primer año y el máximo posible de tres se sitúa entre la excedencia forzosa y la voluntaria, puesto que este período será también computable a efectos de antigüedad en la empresa y tendrá la persona trabajadora derecho a asistencia a cursos de formación profesional, pero ya no tendrá la reserva del puesto de trabajo, sino que esta reserva queda limitada a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

    Por otra parte, la jurisprudencia tiene determinado que la voluntad de la persona trabajadora de abandonar su trabajo ha de constar en actos u omisiones coetáneos, anteriores y posteriores a su manifestación (varias Sentencias del TS, de entre las que cabe citar las de 13 de abril de 1987 o 3 de junio de 1988 ).

    En el caso, la trabajadora había solicitado una excedencia para cuidado de hijo por un año, finalizando este período el 30 de mayo de 2012 y no reincorporándose a su puesto de trabajo. Sin embargo, no se aprecia que concurra ningún acto coetáneo que revele intención alguna de abandonar su trabajo. En efecto, consta una llamada que la demandante realizó a la empresa el día 17 de mayo de 2012, si bien se desconoce su contenido, pero que duró algo más de 6 minutos y consta también que en julio de 2012 fue a la asesoría de la empresa a fin de sellar los papeles sobre la ayuda económica familiar que le había sido reconocida administrativamente, lo que evidencia, como la instancia ha razonado acertadamente, que la demandante seguía actuando como trabajadora de la empresa.

    Por otra parte, como también razona la juzgadora a quo, la demandante no venía obligada a manifestar a la empresa su intención de continuar en esta situación de excedencia por cuidado de hijo, pues su derecho es agotar el plazo máximo de tres años establecido legalmente, de modo que no finaliza el derecho a la excedencia por el transcurso del plazo inicialmente previsto, sino que cabe la continuación de esta situación por la sola voluntad de la trabajadora, que ni siquiera tiene por qué hacerla expresa, si bien es deseable, claro está, a fin de evitar conflictos innecesarios.

    En definitiva, la no reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo a partir del 30 de mayo de 2012, una vez finalizado el período de un año inicialmente previsto para la excedencia por cuidado de hijo no equivale, en modo alguno, a un abandono o dimisión tácita de la trabajadora, pues no tenía obligación de reincorporación ni de comunicar a la empleadora la continuación en situación de excedencia en tanto no agotara el plazo máximo de tres años legalmente previsto para ello.

    Esta conclusión no vulnera el principio de seguridad jurídica constitucionalmente consagrado en su artículo 9.3, puesto que la empresa pudo, sin ningún esfuerzo, haber procedido a comprobar la voluntad de la trabajadora en relación con la continuidad o no en situación de excedencia. Lo que, como también la instancia razona, no era obligación de la empresa, pero no puede pretender ahora que, no habiendo realizado actividad alguna de clarificación de la situación, se considere vulnerado el principio de seguridad jurídica.

    En conclusión, el recurso será desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

    CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en XX euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 800 euros en el recurso de suplicación.



    Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "SALJOAR, S.A.", frente a la Sentencia de 23 de Enero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gasteiz , en autos nº 616/12, confirmando la misma en su integridad.

    Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros.

    Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    E/

    PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

    ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

    Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1160-13.

    B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1160-13.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

    Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

    Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.