STS 207/2019 - Fecha: 13/03/2019
Nº Resolución: 207/2019 Nº Recurso: 3970/2016	Procedimiento: Casación para unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala Social - Sección: Pleno
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLI: ES:TS:2019:945 - Id Cendoj: 28079149912019100008



    En Madrid, a 13 de marzo de 2019.

    Esta Sala ha visto el recurso de casacion para la unificacion de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicacion no 246/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social no 1 de los de Madrid, en autos num. 1383/2012, seguidos a instancias de Da Ana de Diego Porras contra la ahora recurrente.

    Ha comparecido como parte recurrida Dª.Ana de Diego Porras representada y asistida por el letrado D. Jose Antonio Rello Ochayta.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.a Maria Lourdes Arastey Sahun.



    PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social no 1 de los de Madrid dicto sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Las partes han estado vinculadas a traves de los contratos expuestos en los hechos 2 a 7 de la demanda, expresamente admitidos por la parte actora, que se tienen por reproducidos en orden a la determinacion de las circunstancias de esos contratos, que obran en autos y se tienen igualmente por reproducidos. Data el ultimo de 17.08.05 y estaba destinado a la sustitucion con caracter interino de la trabajadora Esperanza Mayoral Fernandez, en situacion de liberada sindical.

    SEGUNDO.- A la fecha de la ultima extincion contractual, la actora tenia la categoria profesional de Oficial de Actividades Tecnicas y Profesionales, percibia un salario mensual bruto, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.306,26 euros, y prestaba servicios en la Direccion General de Armamento y Material, Unidad de Apoyo.

    TERCERO.- La actora no ha ostentado representacion legal o sindical de los trabajadores.

    CUARTO.- La actora ha prestado servicios como secretaria en distintas subdirecciones. En el ultimo contrato, la actora presto servicios inicialmente en el Registro del Organo de Direccion y a partir de 19.09.07 fue secretaria particular del Subdirector General de Planificacion y Programas.

    QUINTO.- En el ultimo contrato, consta la categoria profesional de Oficial de Mantenimiento y Oficios, categoria a extinguir que paso a ser la de Oficial de Actividades Tecnicas y Profesionales por resolucion de 16.11.06.

    SEXTO.- El 13.09.12, le fue notificado a la actora oficio en que se le cita para el 28 de septiembre a efectos de formalizar la documentacion relativa a la extincion del contrato, por reincorporacion de la persona sustituida, Esperanza Mayoral Fernandez, al puesto de trabajo 2C420 001.

    SEPTIMO.- Esperanza Mayoral Fernandez permanecio en situacion de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condicion sindical hasta el dia 30.09.12, en que quedo revocada por resolucion de 05.09.12 en aplicacion de lo dispuesto en el RD Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, con efectos de 01.10.12, en se (sic) reincorporo en el Organo de Direccion de la Direccion de Armamento y Material.

    OCTAVO.- Mediante comunicacion escrita, que obra en autos (doc. 1 de los adjuntos a la demanda) y se tiene por reproducida, fechada el dia 13.09.12 y firmada por el Jefe de Establecimiento, que fue notificada a la actora el 28.09.12, la parte demandada puso en su conocimiento la extincion de su contrato de trabajo con efectos de 30.09.12. Consta notificacion posterior (doc. 2 de los adjuntos a la demanda) del mismo contenido y fecha pero con el anadido de que va tambien firmada por el Jefe de la Oficina Delegada a efectos del Registro Central de Personal, sin que sea legible el mes en que se produjo la notificacion.

    NOVENO.- En el ultimo contrato la actora estuvo adscrita al puesto de trabajo 2C420 001, perteneciente a Esperanza Mayoral Fernandez (docs. 3, 14, 16 y 17 de la demandada).

    DECIMO.- Se tiene por reproducido el documento 18 de los adjuntos a la demanda.

    UNDECIMO.- La parte actora presento reclamacion previa a la via jurisdiccional el dia 18.10.12.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Ana de Diego Porras, absuelvo de sus pretensiones al Ministerio de Defensa.".

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacion por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dicto providencia el 16 de octubre de 2010 dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que "aleguen lo que a su derecho convenga respecto de la posible vulneracion por el articulo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duracion determinada, que establece: "El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duracion determinda cuyo contrato o relacion laboral este definido por la legislacion, los convenios colectivos o las practicas vigentes en cada Estado miembro.". Entendiendo la directiva por "trabajador con contrato de duracion determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relacion laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relacion laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realizacion de una obra o servicio determinado o la produccion de un hecho o acontecimiento determinado"", acordando posteriormente, por auto de 9 de diciembre de 2014, elevar al Tribunal de Justicia de la Union Europea cuestion prejudicial sobre las siguientes materias:

    "Primera: .Ha de entenderse comprendida la indemnizacion por la finalizacion del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la clausula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP?

    Segunda: Si se entiende dicha indemnizacion incluida en las condiciones de trabajo, .los trabajadores con un contrato de trabajo o una relacion laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relacion laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realizacion de una obra o servicio determinado o la produccion de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalizacion del contrato la misma indemnizacion que corresponderia a un trabajador con contrato de duracion indefinida comparable cuando el contrato de este se extingue por causas objetivas?

    Tercera: Si el trabajador temporal tiene derecho a percibir la misma indemnizacion que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extincion por causas objetivas .ha de entenderse que el articulo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto util?

    Cuarto: No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnizacion por la finalizacion del contrato temporal .es discriminatoria la distincion que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino tambien respecto de las de los demas trabajadores temporales?"


    TERCERO.- En respuesta a las anteriores cuestiones, el Tribunal de Justicia de la Union Europea dicto sentencia el 14 de septiembre de 2016 (c-596/14) en la que declara:

    "1) La clausula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duracion determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo" incluye la indemnizacion que un empresario esta obligado a abonar a un trabajador por razon de la finalizacion de su contrato de trabajo de duracion determinada.

    2) La clausula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duracion determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal que deniega cualquier indemnizacion por finalizacion de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesion de tal indemnizacion en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razon objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnizacion".

    Devueltas las actuaciones, la Sala de suplicacion, que habia suspendido el procedimiento, dicto sentencia en fecha 5 de octubre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el Recurso de Suplicacion numero 246/2014 formalizado por el letrado Don Jose Antonio Rello Ochayta, en nombre y representacion de Dona Ana de Diego Porras, contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social no Uno de los de Madrid en sus autos numero 1383/2012, seguidos a instancia de la ahora recurrente frente al Ministerio de Defensa, en reclamacion por despido y revocamos dicha sentencia, declarando la procedencia de la extincion del contrato que unia a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una indemnizacion de seis mil ciento cuarenta y un euros con ochenta y cinco centimos (6.141,85 .), y condenando al Ministerio demandado a estar y pasar por tal declaracion y al pago de dicha indemnizacion.".

    CUARTO.- Por la representacion del Ministerio de Defensa se formalizo el presente recurso de casacion para la unificacion de doctrina ante la misma Sala de suplicacion.

    A los efectos de sostener la concurrencia de la contradiccion exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdiccion Social (LRJS) -y tras ser requerida para que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de contradiccion entre las varias citadas en su escrito de interposicion del recurso- la parte recurrente propone para cada uno de los motivos de casacion que expone la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013).

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2017 se admitio a tramite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposicion y de los autos a la representacion procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnacion en el plazo de quince dias.

    Evacuado el traslado de impugnacion, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitio informe en el sentido de considerar que "el recurso formalizado debe ser estimado en cuanto a su motivo primero lo que haria innecesario el examen del motivo segundo; subsidiariamente y antes de resolver el motivo segundo, esa Sala deberia plantear de oficio cuestion prejudicial al TJUE".

    SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, y dadas las caracteristicas de la cuestion juridica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la L.O. del Poder Judicial (LOPJ), se acordo el debate del asunto por el Pleno de la Sala, senalandose para votacion y fallo el dia 20 de septiembre de 2017. En dicha deliberacion el Pleno de la Sala acordo que, previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal y evacuado el tramite de alegaciones al respecto, replantear cuestion prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Union Europea.

    SÉPTIMO.- Con fecha de 25 de octubre de 2017 se dicta por esta Sala del Tribunal Supremo Auto cuya parte dispositiva acuerda:

    "A) Elevar peticion de decision prejudicial al Tribunal de Justicia de la Union Europea del tenor siguiente:

    CUESTIONES QUE SE FORMULAN AL TRIBUNAL DE JUSTICIA

    1. ¿La clausula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnizacion alguna para la extincion de un contrato de duracion determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extincion se produce por la reincorporacion del trabajador sustituido, y, por el contrario, si la establece cuando la extincion del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?.

    2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestion primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador espanol, consistente en fijar una indemnizacion de 12 dias por ano trabajado, a percibir por el trabajador a la finalizacion de un contrato temporal aun cuando la contratacion temporal se haya limitado a un unico contrato?

    3. De ser positiva la respuesta a la cuestion segunda, .es contraria a la clausula 5 del Acuerdo Marco una disposicion legal que reconoce a los trabajadores de duracion determinada una indemnizacion de 12 dias por ano trabajado a la finalizacion del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duracion determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?

    B) Solicitar al Tribunal de Justicia la tramitacion por el procedimiento acelerado de la peticion .

    o en su caso, tratamiento prioritario-, asi como la prioridad sobre las demas cuestiones prejudiciales espanolas analogas.

    C) Suspender las actuaciones hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Union Europea.".

    OCTAVO.- El Tribunal de Justicia de la Union Europea dicto sentencia el 21 de noviembre de 2018 (C-619/17) en la que declara:

    "1) La clausula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no preve el abono de indemnizacion alguna a los trabajadores con contratos de duracion determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el termino por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnizacion a los trabajadores fijos con motivo de la extincion de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

    2) La clausula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnizacion a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duracion determinada al vencer el termino por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilizacion de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duracion determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposicion.

    3) En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnizacion a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duracion determinada al vencimiento del termino por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilizacion de sucesivos contratos de trabajo de duracion determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la clausula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, esta disposicion debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, segun la cual el vencimiento del termino por el que se celebraron los contratos de trabajo de duracion determinada que pertenezcan a ciertas categorias da lugar al abono de esta indemnizacion, mientras que el vencimiento del termino por el que se celebraron los contratos de trabajo de duracion determinada perteneciente al resto de categorias no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnizacion alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento juridico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos ultimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.".

    NOVENO.- Dada cuenta de la recepcion de la anterior sentencia, notificada la misma a las partes e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se acuerda nueva fecha para votacion y fallo por el Pleno de la Sala, senalandose a estos efectos el dia 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.



   PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 cuyo fallo se ha transcrito, acude en casacion para unificacion de doctrina la Abogacia del Estado planteando dos motivos de impugnacion.

    2. En el primero de ellos se achaca a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia extra petita, al entender que en ella se resuelve una cuestion no suscitada en el debate sostenido entre las partes. Se denuncia la infraccion de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitucion (CE), 97.2 y 193 LRJS, 238.3 y 240 LOPJ y 218.2, 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

    Tras invocar distintas sentencias para el juicio de contradiccion, la parte recurrente preciso que optaba por invocar la dictada por la misma Sala de Madrid el 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013).

    En dicha sentencia se resuelve el litigio incoado a demanda de otra trabajadora interina del mismo Ministerio de Defensa, la cual desde 1 de agosto 2008 prestaba servicios en sustitucion, igualmente, de una trabajadora que ostentaba la condicion de liberada sindical. Con ocasion de la incorporacion de la trabajadora sustituida, la parte demandada comunico la extincion del contrato de trabajo de la actora con efectos de 1 octubre de 2012.

    Interpuesta demanda de impugnacion del cese como despido, fue desestimada en la instancia. La sentencia de suplicacion confirmo dicho pronunciamiento razonando que la circunstancia de que a la trabajadora se le hubiere alterado el puesto de trabajo no constituia fraude de ley sino que suponia el ejercicio de la facultad de ius variandi de la empleadora, no desnaturalizandose la esencia del contrato de interinidad al no constar que la demandante hubiera realizado funciones diferentes a las de su categoria.

    Sostiene igualmente la sentencia referencial que el cese trae causa de la reincorporacion de la trabajadora sustituida, de la que se derivaban los efectos extintivos del contrato de la actora aun cuando la sustituida solicitara de modo inmediato el disfrute de vacaciones.

    3. Esta Sala ha flexibilizado la exigencia del requisito de la contradiccion en algunos aspectos de indole procesal; mas, lo ha hecho en los excepcionales supuestos de falta manifiesta de jurisdiccion o de competencia funcional. En los demas casos, como lo es la incongruencia ahora invocada, se mantiene la necesidad de acreditar la contradiccion, pues, "de no ser asi, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaria dando a las mismas el tratamiento procesal de la casacion ordinaria, lo que no resulta admisible" (STS/4a de 30 junio 2011 -rcud. 3536/2010-, 11 febrero 2014 -rcud. 323/2013- y 26 septiembre 2017 -rcud. 2030/2015-, entre otras). Y, aunque hemos precisado que, cuando se invoque un motivo de infraccion procesal, las identidades del art. 219.1 LRJS hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, tal contradiccion debe seguir estando presente (STS/4a de 20 diciembre 2016 .rcud. 3194/2014- y 4 mayo 2017 .rcud. 1201/2015-, entre otras). En suma, "Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiendose propuesto en las dos sentencias como tema de decision la existencia de una infraccion procesal, aquellas lleguen a solucion diferente. Es preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el nucleo de la argumentacion o la "ratio decidendi" de las sentencias". De modo que no existe contradiccion entre una sentencia que decide sobre una cuestion procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ambito de la decision" (STS/4a de 24 septiembre 2014 .rcud. 1906/2013- y 29 noviembre 2018 .rcud. 134/2017-, entre otras).

    4. Señala la Abogacia del Estado en su primer motivo que ambas sentencias comparadas abordan la cuestion de "si cabe que la sentencia de suplicacion se pronuncie y resuelva sobre una cuestion nueva que la parte actora no habia alegado en momento alguno ni en la demanda y juicio ante el Juzgado ni tampoco en el recurso de suplicacion".

    No obstante, nada de todo ello aparece, si quiera apuntado, en la sentencia de contraste. Si bien el recurso achaca ahora a la sentencia recurrida el haber abordado una cuestion no planteada por la demandante -la atinente a la indemnizacion, sobre la que volveremos in extenso al responder al segundo motivo-, lo cierto es que en la sentencia de contraste no existe razonamiento o minima mencion a una alegacion novedosa por parte de quien recurria en suplicacion. Ya hemos senalado que en aquel caso la sentencia del Juzgado fue desestimatoria, por lo que, en buena logica, fue la trabajadora la que acudio a la suplicacion y planteo dos motivos -ambos amparados en el art. 193 c) LRJS-, sin que por tal via suscitara mas cuestiones que las que aparecian ventiladas en la fase de instancia, y que son a las que da respuesta la sentencia de contraste en los terminos que acabamos de indicar.

    5. No concurre, pues, la contradiccion exigida por el art. 219.1 LRJS dado que las sentencias no resultan comparables a efectos del primero de los nucleos del recurso y, por tanto, no es posible llevar a cabo la unificacion doctrinal a la que este se debe. Consecuentemente, hemos de rechazar este primer motivo.

    SEGUNDO.- 1. El segundo de los motivos del recurso combate la condena al abono de una indemnizacion impuesta a la parte demandada en el fallo de instancia. Se trata del extremo sobre el que se interesaba la apreciacion de la falta de congruencia por otorgar mas de lo pretendido. El recurso denuncia ahora la infraccion de los arts. 15.1 c) y 49.1 c) del Estatuto de los trabajadores (ET), el art. 8.1 c) del RD 2720/1998 y la clausula 4 Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada.

    2. Para este punto casacional, se invoca, como sentencia de contraste la misma sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013), cuyos elementos esenciales ya hemos resenado.

    Concurre aqui si la contradiccion, puesto que, pese a la identidad de situaciones, aquella sentencia y la ahora recurrida llegan a soluciones distintas, ya que, si bien ambas afirman que el contrato de trabajo de interinidad por sustitucion se extingue por la reincorporacion de las respectivas trabajadoras sustituidas, la sentencia referencial no extrae ninguna otra consecuencia del fin de la relacion, mientras que la ahora recurrida condena a la empleadora a abonar a la trabajadora una indemnizacion equivalente a 20 dias de salario por ano trabajado, como la establecida para los supuestos de despido por causas objetivas.

    3. Conviene recordar que la pretension contenida en la demanda era que se declarara el cese como un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

    La peticion de nulidad se fundaba en la eventual falta de autorizacion de quien comunico el cese y la escasa informacion dada en la comunicacion del mismo que, a juicio de la demandante, le habria generado indefension. El Juzgado de instancia rechazo esta pretension sin que la misma fuera ya reproducida en suplicacion.

    La suplica subsidiaria de improcedencia del despido venia sostenida en la consideracion por parte de la demandante de que habia de ser considerada trabajadora indefinida por dos razones distintas.

    De un lado, la demanda argumentaba que se habia producido una concatenacion de contratos temporales. El Juzgado de instancia razono que debia tomarse en consideracion unicamente el ultimo de los contratos, tesis que tambien es aceptada por la parte actora dado que no reitero esta linea de defensa en el recurso de suplicacion.

    De otro, se afirmaba por la trabajadora que habia prestado servicios en puestos distintos al de la trabajadora sustituida. Al respecto, la lectura de los hechos probados cuarto y noveno de la sentencia revela que desde 19 septiembre 2017 la actora paso a prestar servicios como secretaria particular del Subdirector General de Planificacion y Programas y que estaba adscrita al puesto 2C420 001 (al que se dice que se reincorpora la sustituida). Para la sentencia de instancia, no cabe apreciar fraude en el ultimo contrato porque la actora ocupo el mismo puesto de la trabajadora sustituida, al que esta finalmente se reincorporo, aun cuando en septiembre de 2007 se hubiera producido una movilidad funcional de la actora que ha de entenderse afectante al puesto de trabajo .y no a la actora-, siendo a ese mismo puesto al que se produce la reincorporacion de la sustituida.

    4. Es este el unico extremo sobre el que se asentaba el recurso de suplicacion de la trabajadora, en el que se pedia que se declarara que el cese constituia un despido improcedente por haber llevado a cabo tareas distintas de aquellas a las que estaba destinada la trabajadora sustituida. Precisamente, la parte actora formulo un motivo de revision factica ateniente al indicado hecho probado noveno, solicitando que se consignara, en esencia, que la sustituida nunca trabajo como secretaria de direccion.

    La sentencia recurrida rechazo la adicion porque entendio que, en todo caso, el hecho de que la actora pasara a ser secretaria de direccion a partir de 2007, no desvirtuaba que ügestuviese adscrita al puesto de trabajo pertenecienteüh a la trabajadora sustituida. A partir de ahi la sentencia recurrida razona sobre el rechazo del motivo del recurso de suplicacion que la trabajadora habia amparado en el apartado c) del citado art. 193 LRJS, para sostener que el contrato de trabajo se habia extinguido conforme a derecho al tratarse de un contrato de interinidad que habia de durar en tanto la trabajadora sustituida estuviera ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo.

    5. Finalmente, la sentencia recurrida lleva a cabo los razonamientos que la conducen a efectuar lo que califica de estimacion parcial del recurso, otorgando al cese de la trabajadora la indemnizacion que constituye ahora el motivo del presente recurso.

    6. Ese pronunciamiento se produce como corolario a la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Union Europea a la cuestion prejudicial que, previamente, la Sala de Madrid habia planteado, tal y como se ha resenado en los Antecedentes de esta sentencia.

    En esencia, sostiene la sentencia recurrida que es aplicable, por analogia el regimen legal de los despidos objetivos del art. 52 ET por cuanto "se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relacion laboral" y, a fin de no incurrir en la discriminacion prohibida por la Directiva 1999/70, la extincion de la relacion laboral de la actora debe llevar aparejada la indemnizacion que le corresponderia "a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causa objetiva". Para la Sala de suplicacion, tal conclusion se obtiene de la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

    TERCERO.- 1. Como apuntabamos en el ATS/4a/Pleno de 25 octubre 2017, dictado en estas actuaciones, tal pronunciamiento de la sentencia recurrida obligaba a analizar el alcance del contenido de la citada STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14).

    En ella se contenian razonamientos que suscitaban serias dudas de interpretacion. Asi, en el ap. 36 se declara "que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duracion determinada y los trabajadores fijos, en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnizacion alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duracion de los servicios prestados".

    Partia asi el Tribunal de la Union de la consideracion de que la indemnizacion que nuestro ordenamiento fija para los supuestos de despido por causas objetivas estaba senalada exclusivamente para los trabajadores con relacion laboral indefinida. Es esta una premisa que se obtenia de la redaccion de la cuestion prejudicial remitida por la Sala de Madrid y que sigue permeando la solucion alcanzada por la sentencia recurrida.

    2. Sin embargo, el art. 15. b) del Estatuto de los trabajadores (ET) dispone que "La duracion del contrato de interinidad sera la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo".

    El art. 49 ET distingue entre las causas de extincion del contrato de trabajo, aquellas que afectan exclusivamente a los contratos de duracion determinada (art. 49.1 c) ET), siendo las restantes aplicables a todo tipo de contrato, sea cual sea su duracion. Asi pues, entre ellas, las extinciones por "causas objetivas legalmente procedentes" (art. 49.1 l) ET), reguladas en los arts. 52 y 53 ET son aplicables con independencia de la duracion temporal o indefinida del contrato de trabajo.

    El regimen indemnizatorio de la finalizacion del contrato de trabajo se establece en atencion a cada tipo de causa de extincion del mismo. Existen diferencias en la cuantia de aquella que no guardan relacion alguna con la naturaleza temporal o indefinida del contrato de trabajo. Tal sucede con la muerte, jubilacion o incapacidad del empresario, en que la indemnizacion es de un mes de salario (art. 49.1 g) ET); el despido disciplinario declarado improcedente (arts. 49.1 k) y 56 ET). Por su parte, la extincion por causas objetivas lleva aparejada una indemnizacion de 20 dias para todo tipo de contrato de trabajo -el art. 53 ET no distingue en tales casos y, por ello, ningun trato diferenciado se establece-.

    En cuanto a los contratos temporales, el art. 49.1 c) ET establece: "üc A la finalizacion del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendra derecho a recibir una indemnizacion de cuantia equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaria de abonar doce dias de salario por cada ano de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especifica que sea de aplicacion (üc)".

    De ahi que la finalizacion de la duracion de los contratos para obra o servicio y eventual por circunstancias del mercado, acumulacion de tareas o exceso de pedidos lleva aparejada una indemnizacion de 12 dias; mientras que la finalizacion de la duracion de los contratos de interinidad no da derecho a indemnizacion alguna.

    3. La litis se suscita en relacion a este ultimo supuesto. Con independencia de las reflexiones e hipoteticas propuestas de lege ferenda tendentes a una aproximacion en el tratamiento de todas las modalidades de contrataciones temporales, resulta ciertamente dificil establecer la conexion de esa distincion entre contratos de duracion determinada con la interdiccion contenida en la clausula 4 del Acuerdo Marco. Tal problematica esta relacionada con la diferencia de trato que la ley establece entre contratos de duracion determinada entre si, en la medida que a dos de las tres modalidades del art. 15 ET les fija una indemnizacion de 12 dias por ano de trabajo, mientras que a la tercera de ellas -el contrato de interinidad- no le senala indemnizacion alguna. Sin embargo, la diferencia entre distintas categorias de trabajadores de duracion determinada no se halla en el ambito de la Directiva, que cine su mandato antidiscriminatorio a la preservacion de los derechos de los trabajadores temporales respecto de los que se reconozcan a los trabajadores fijos.

    4. No se trataba aqui de negar que, en efecto, la situacion de la actora era comparable a la de un trabajador fijo por lo que se refiere a sus funciones y requisitos. Es ahi donde la STJUE de 14 septiembre 2016 llevaba a cabo un analisis que producia grandes dificultades de comprension. La diferencia de trato no esta en la indemnizacion otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones identicas, sino en la distinta indemnizacion que la ley establece en atencion a la causa de extincion; siendo asi que, cuando el cese obedece a la finalizacion del contrato de duracion determinada, es obvio que no puede haber comparacion posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extincion no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La posibilidad de extincion por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaria por igual a un trabajador temporal y a un indefinido.

    En cambio, el trabajador fijo no va a ver nunca extinguido el contrato por esa causa a la que se refiere el art. 49.1 c) ET. Por consiguiente, tampoco la indemnizacion de 12 dias tiene posibilidad de ser comparada con la situacion de los trabajadores fijos o indefinidos .aun cuando se tratara de trabajadores que realizaran las mismas funciones y reunieran las mismas circunstancias en el caso concreto- precisamente porque a los trabajadores fijos no se les extingue el contrato por la llegada de un termino o el cumplimiento de una condicion.

    5. Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacia dudar de si, a la luz de la Directiva, seria exigible que, en todo caso, la extincion de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnizacion y, en tal caso, si dicha indemnizacion debe establecerse de forma analoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demas causas de extincion de los contratos de trabajo. Ello abocaba, no solo a la aplicacion de la indemnizacion de 20 dias que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestion la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnizacion de 12 dias.

    Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos .C-677/16- y Grupo Norte Facility .C-574/16-) y, de manera especifica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17) .segunda de las dictadas por el Tribunal de la Union en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella direccion.

    En la ultima sentencia citada .la que da respuesta a nuestra cuestion prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalizacion del contrato de interinidad debida a la reincorporacion de la trabajadora sustituida se produce "en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y juridico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el articulo 52 del Estatuto de los trabajadores" (ap. 70).

    Tambien solventa ya dicha sentencia el equivoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016; y parte, acertadamente, de que la indemnizacion del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duracion determinada o indefinida del contrato de trabajo.

    En definitiva, el Tribunal de la Union reconduce la cuestion y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extincion regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnizacion que se otorga a los despidos por causas objetivas.

    6. Esta declaracion se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que resuelve la sentencia aqui recurrida.

    En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnizacion establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera asi, ciertamente cabria afirmar que la norma contenia un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratacion sin distincion en razon de la duracion del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET: "Los trabajadores con contratos temporales y de duracion determinada tendran los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duracion indefinida, sin perjuicio de las particularidades especificas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extincion del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relacion con los contratos formativos y con el contrato de insercion (...)".

    Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extincion contractual y transformar la finalizacion regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El regimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminacion de los trabajadores temporales.

    CUARTO.- 1. Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnizacion de 20 dias, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podria suscitar la cuestion sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales. De ahi que en el auto por el que elevabamos la cuestion prejudicial, entendieramos necesario agotar tambien otros posibles puntos de aproximacion a la cuestion y despejar las dudas sobre si la ley espanola hubiera podido incidir en un inadecuado cumplimiento de lo dispuesto en la clausula 5 del Acuerdo Marco, con la cual se persigue imponer limites a la utilizacion sucesiva de contratos o relaciones laborales de duracion determinada.

    2. El legislador nacional adapto nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a traves del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo, despues convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

    Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnizacion al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 dias de salario por ano trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, solo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la produccion), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

    3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Union, no parece que pueda entenderse que la fijacion de la indemnizacion constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquellas a adoptar con arreglo a la indicada clausula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposicion de una indemnizacion, como la establecida para los otros contratos temporales, no solo no constituye una sancion por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por si sola, el efecto disuasivo frente a esa utilizacion abusiva de la contratacion temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnizacion inferior a la que se reconoceria al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligacion de la clausula 5 de la Directiva se halla en la conversion en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sancion para el empresario mucho mas gravosa que la de la indemnizaron de 12 dias.

    4. Precisamente, en nuestro ordenamiento juridico la sancion ante el abuso de la contratacion temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duracion temporal).

    En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solucion adoptada por la Sala de suplicacion debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnizacion alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no solo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 dias del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 dias que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulacion de tareas.

    Nos resta anadir que, por mas que "a priori" pudiera parecer exenta de justificacion la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solucion de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situacion no identica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitucion el puesto de trabajo esta cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Ademas, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivacion en esa concreta y peculiar caracteristica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por ultimo, el estimulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnizacion de 12 dias mediante la prorroga del contrato temporal o a la conversion en fijo, no tiene aqui sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.

    QUINTO.- 1. Finalmente, debemos precisar que, en este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestion de la eventual calificacion de la relacion laboral entre las partes como una relacion que hubiera de haberse considerado indefinida. Tal pretension originaria de la trabajadora demandante fue rechazada por la sentencia del Juzgado de instancia, confirmando la sentencia de suplicacion este pronunciamiento del Juzgado con aquietamiento de la actora, que no ha recurrido ya el mismo.

    2. Por ese motivo no se dan aqui elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga duracion de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos .C- 677/16-), en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante.

    SEXTO.- 1. Lo que hemos puesto nos lleva a estimar este segundo motivo del recurso de casacion para unificacion de doctrina de la Abogacia del Estado y, en consecuencia, a casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de eliminar del fallo de la misma el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir indemnizacion alguna. Por consiguiente, se mantiene la confirmacion de la sentencia de instancia en toda su integridad con absolucion de la Administracion empleadora demandada.

    2. Con arreglo a los dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitucion, esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso de casacion para unificacion de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa y, en consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicacion no 246/2014, en el sentido de mantener la desestimacion integra de la demanda en los mismo terminos de la sentencia del Juzgado de lo Social no 1 de los de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2013, en autos num. 1383/2012, seguidos a instancias de Da Ana de Diego Porras contra la ahora recurrente, absolviendo integramente a la parte demandada. Sin costas.

    Notifiquese esta resolucion a las partes e insertese en la coleccion legislativa.

    Asi se acuerda y firma.

    D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Da Maria Milagros Calvo Ibarlucea Da Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Da Rosa Maria Viroles Pinol Da Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Antonio V. Sempere Navarro D. Angel Blasco Pellicer D. Sebastian Moralo Gallego Da. Ma. Luz Garcia Paredes Da. Concepcion Rosario Ureste Garcia VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON FERNANDO SALINAS MOLINA, AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DONA ROSA MARIA VIROLES PINOL.

    Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casacion para la unificacion de doctrina 3970/2016, por discrepar, .siempre con la mayor consideracion y respeto, del criterio adoptado por la mayoria de la Sala en la indicada resolucion.

    I.- EXTREMOS CONCORDANTES CON LA SENTENCIA MAYORITARIA.-

    1.- El supuesto objeto de analisis en el presente recurso de casacion unificadora, concluido mediante la sentencia mayoritaria contra la que se formula el presente voto particular, es el relativo a la contratacion laboral temporal de una trabajadora por la Administracion publica demandada a traves de diversos contratos temporales, el ultimo de ellos (y unico que es objeto del presente litigio) celebrado para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo vinculada a su condicion sindical, dicho contrato se inicio el dia 17-08-2005 y concluyo en fecha 30-09-2012 (7 anos, 1 mes y 13 dias), dado que el dia 01-10-2012 tuvo que reincorporarse la trabajadora sustituida (por imperativo de la normativa de crisis contenida en el RDL 20/2012 que provoco la revocacion de su dispensa de trabajo) motivando el referido cese de la trabajadora sustituta.

    2.- Tras multiples incidencias procesales que se detallan en los Antecedentes de Hecho de la sentencia mayoritaria, es dable destacar que sobre este mismo asunto litigioso el Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE) ha dado respuesta a dos cuestiones prejudiciales: a) La primera, a instancia de la Sala de lo Social del TSJ/Madrid, que concluyo mediante la STJUE 14-09-2016 (C-596/2014), habiendose dictado tras ella sentencia el TSJ/Madrid, en la que, si bien se declaro la procedencia de la extincion contractual de la actora, obligaba a la empleadora al abono de una indemnizacion equivalente a 20 dias de salario por ano de servicio, como la establecida legalmente para los supuestos de despido por causas objetivas que era la que corresponderia «a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causa objetiva»; y b) La segunda cuestion prejudicial, a instancia de esta Sala IV del Tribunal Supremo planteada en el seno del presente recurso de casacion unificadora interpuesto por la Administracion publica empleadora contra la referida sentencia de suplicacion, que concluyo mediante STJUE 21-11-2018 (C-619/17).

    3.- No se cuestiona en este Voto particular, por imperativo de la STJUE 21-11-2018 (C-619/17) en relacion con el art. 4 bis.1 LOPJ (ügLos Jueces y Tribunales aplicaran el Derecho de la Union Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europeaüh), la interpretacion que para este concreto litigio se efectua de la Clausula 4a del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, "Acuerdo Marco"), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada. En dicha Clausula 4a, titulada "Principio de no discriminacion", se dispone en su apartado 1 que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podra tratarse a los trabajadores con un contrato de duracion determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duracion determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

    4.- En dicha STJUE 21-11-2018 (C-619/17) se rectifica expresamente en este punto la precedente STJUE 14-09-2016 (C-596/2014), -- en la que se fundamentaba la sentencia de suplicacion ahora recurrida --, en lo relativo a la no posibilidad de comparacion de las consecuencias indemnizatorias de la extincion contractual de un trabajador temporal por fin de la causa de sustitucion con la extincion por causa objetiva de un trabajador indefinido; en definitiva, se concluye que existe una razon objetiva que justifica el trato diferenciado entre temporales e indefinidos (como ya se habia declarado en las SSTJUE 05-06-2018 -C 677/16 -Lucia Montero Mateos y 05-06- 2018 -C.574/16 -Grupo Norte Facility).

    5.- Asi se declara especificamente para el presente supuesto en el apartado 1 de dicha STJEU 21-11-2018 que «La clausula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada üc, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no preve el abono de indemnizacion alguna a los trabajadores con contratos de duracion determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el termino por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnizacion a los trabajadores fijos con motivo de la extincion de su contrato de trabajo por una causa objetiva»; y en ese mismo sentido se razona en el Fundamento de Derecho 3o de la sentencia mayoritaria.

    II.- EXTREMOS DISCORDANTES CON LA SENTENCIA MAYORITARIA.- II.

    1.- Introduccion.-

    1.- Las discrepancias con la sentencia aprobada mayoritariamente y que, a mi juicio, justifican este Voto particular, se centran en la interpretacion que se efectua de la Clausula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, titulada "Medidas destinadas a evitar la utilizacion abusiva", en la que se establece que: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilizacion sucesiva de contratos o relaciones laborales de duracion determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislacion, los acuerdos colectivos y las practicas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introduciran de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorias de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovacion de tales contratos o relaciones laborales; b) la duracion maxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duracion determinada; c) el numero de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

    2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte {...} necesario, determinaran en que condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duracion determinada: a) se consideraran ügsucesivosüh; b) se consideraran celebrados por tiempo indefinido".

    2.- Considero que es dable entender que la jurisprudencia del TJUE dictada en interpretacion de dicha Clausula 5a, y en concreto la contenida en la referida STJUE 21-11-2018 (C-619/17), suministra argumentos para haber podido llegar a soluciones distintas de la acogida en la sentencia mayoritaria.

    II.2.- Primera propuesta: existencia de un contrato temporal de sustitucion que, por su duracion inusualmente larga y habida cuenta de la imprevisibilidad de su duracion, deberia haberse recalificado como contrato fijo.

    1.- No se planteo en la cuestion prejudicial formulada por esta Sala IV ni, por ende, se resuelve en la STJUE 21-11-2018 (C-619/17), si, en un supuesto como el ahora enjuiciado, en que el contrato de interinidad por sustitucion, formalmente valido y con extincion al reingreso de la persona sustituida, el que alcanzo una duracion de 7 anos, 1 mes y 13 dias (e incluso hipoteticamente pudiera haber tenido una mayor duracion de no haber concurrido la situacion de crisis economica, plasmada en el RDL 20/2012, que provoco la revocacion de la dispensa de trabajo de la trabajadora sustituida), podria comportar que dicho contrato temporal, por su duracion inusualmente larga y habida cuenta de la imprevisibilidad de su duracion, deberia dar lugar a recalificarlo como contrato fijo.

    2.- De ser asi, lo que ahora defiendo, conllevaria, como consecuencia, que su extincion diera lugar a una indemnizacion de 20 dias por ano de servicio como acontece en los despidos objetivos de los trabajadores fijos (art. 53.1.b ET); y como, -- si bien con relacion a supuestos de interinidad por vacante que pueden considerarse analogos --, ha interpretado el TJUE, afirmando que la trabajadora interina «no podia conocer, en el momento en que se celebro su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveeria con caracter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendria una duracion inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizo debido a la desaparicion de la causa que habia justificado su celebracion. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalizacion del contrato y de su duracion, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo» (entre otras, STJUE 05-06-2018 -C 677/16 -Lucia Montero Mateos).

    3.- Esta es la solucion que entiendo deberia haberse adoptado tambien en el presente caso de interinidad por sustitucion, puesto que conforme a la legislacion espanola los contratos temporales cabe entender que no deben tener una duracion superior a tres o cuatros anos (argumento ex arts. 15.1.a y 15.5 ET y 70 EBEP), por lo que estariamos ante un caso de imprevisibilidad de la finalizacion del contrato (aunque ügfinalizo debido a la desaparicion de la causa que habia justificado su celebracionüh) y con una duracion inusualmente larga.

    4.- Sin que, entiendo (en discrepancia con lo afirmado en el FD 5o de la sentencia mayoria), existiera obstaculo procesal para abordar tal cuestion en el presente recurso de casacion unificadora, puesto que el aquietamiento de la actora unicamente cabe extenderlo respecto a la inexistencia de fraude en la contratacion temporal ex art. 15.3 ET (ügSe presumiran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de leyüh), cuestion distinta a la anteriormente expuesta en que el contrato temporal de sustitucion se inicia, desarrolle y concluye conforme a la normativa estatutaria.

    II.3.- Segunda propuesta subsidiaria: fijar, como minimo, en favor de la trabajadora demandante una indemnizacion de cuantia equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaria de abonar doce dias de salario por cada ano de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especifica que sea de aplicacion, en igualdad a la que se establece para los restantes contratos temporales (obra o servicio determinado y circunstancias de la produccion) en el art. 49.1.c) ET al no existir razones objetivas para su exclusion.

    1.- Subsidiariamente, de no aceptarse la primera propuesta formulada, entiendo que la citada STJUE 21-11-2018 (C-619/17) suministra tambien argumentos para llegar a soluciones distintas de la adoptada en la sentencia mayoritaria (especialmente en su Fundamento de Derecho 4o).

    2.- En dicha sentencia del TJUE se destaca el importante papel del organo jurisdiccional remitente para comprobar la existencia de abusos y para adoptar las idoneas medidas (proporcionadas, efectivas y disuasorias) para garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco, afirmando, entre otros extremos, que: a) «La clausula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones especificas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino tambien lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicacion del Acuerdo Marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martinez Andres y Castrejana Lopez, C.184/15 y C.197/15, EU:C:2016:680, apartado 36 y jurisprudencia citada)» (ap. 87); b) «Ademas, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretacion del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la clausula 5 del Acuerdo Marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martinez Andres y Castrejana Lopez, C.184/15 y C.197/15, EU:C:2016:680, apartado 42 y jurisprudencia citada)» (ap. 89); c) «Por tanto, incumbe al organo jurisdiccional remitente apreciar en que medida los requisitos de aplicacion y la ejecucion efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duracion determinada (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martinez Andres y Castrejana Lopez, C.184/15 y C.197/15, EU:C:2016:680, apartado 43 y jurisprudencia citada)» (ap. 90); d) «A este respecto, procede senalar que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnizacion a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duracion determinada al vencimiento del termino por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de las categorias de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la clausula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco» (ap. 92); e) «En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilizacion abusiva de contratos o relaciones laborales de duracion determinada y eliminar las consecuencias de la infraccion del Derecho de la Union y, por consiguiente, no parece constituir, por si sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicacion del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia» (ap. 95); y d) Concluyendo en su declaracion segunda que «La clausula 5 del Acuerdo Marco üc debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnizacion a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duracion determinada al vencer el termino por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilizacion de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duracion determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposicion».

    3.- Importante papel de las autoridades judiciales, que ha sido puesto de relieve en supuestos analogos por la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, afirmando que «Segun reiterada jurisprudencia, la obligacion de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta preve, asi como su deber, conforme al articulo 4 TUE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligacion, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (vease, en particular, la sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C- 380/07, EU:C:2009:250, apartado 106 y jurisprudencia citada)» y que «En definitiva, en caso de incompatibilidad o colision entre un acto normativo de la Union dotado de eficacia directa y una norma de derecho interno, cualquiera que sea su rango, debe el Juez Nacional dejar inaplicada esta en favor de la aplicacion de aquel» (entre otras, dos SSTS/III 26-09-2018 recursos 1305/2017 y 785/2017).

    4.- Es cierto, como se afirma en la sentencia mayoritaria, que la mera fijacion de una indemnizacion como la establecida en nuestra legislacion en los supuestos de extincion de determinados contratos temporales (en la que no se incluyen los contratos de interinidad) no solo no constituye una sancion por el uso abusivo de dichos contratos sino que ni siquiera posee, por si sola, el efecto disuasorio frente a la utilizacion abusiva de la contratacion temporal, y que tal indemnizacion afecta la contratos temporales regularmente celebrados.

    5.- Ahora bien, lo que en modo alguno comparto es la conclusion contenida en la sentencia mayoritaria de que «en nuestro ordenamiento juridico la sancion ante el abuso de la contratacion temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa en el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duracion temporal)».

    6.- La realidad ha venido demostrado todo lo contrario, evidenciando que las reglas citadas del art. 15 ET son del todo insuficientes a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilizacion sucesiva de contratos o relaciones laborales de duracion determinada. El planteamiento de multiples cuestiones prejudiciales por los jueces espanoles, a partir especialmente del ano 2016, -- como la planteada, entre otros, por el TSJ/Madrid en el presente litigio --, han tenido la virtualidad de evidenciar ante la colectividad juridica y social de la Union Europea y ante la opinion publica espanola, los graves abusos que se estan cometiendo, singularmente por la Administracion publica empleadora, con las formas de contratacion y/o nombramiento temporal de su personal, sino tambien por el uso reiterado durante largos anos de contrataciones o nombramientos de interinidad o eventualidad para cubrir necesidades estructurales o a la espera de convocatoria de concursos u oposiciones de acceso que no llegaban a convocarse oportunamente. Por otra parte, la complacencia jurisprudencial que, como regla, no ha sabido poner coto a los abusos de las contrataciones irregulares de las Administraciones publicas no estableciendo medidas efectivas para evitarlos, ha sido tambien una circunstancia generadora de la situacion actual.

    7.- El parrafo segundo del preambulo del Acuerdo Marco proclama con claridad la preeminencia que debe tener la contratacion indefinida, afirmando que "Las partes de este Acuerdo reconocen que los contratos de duracion indefinida son, y seguiran siendo, la forma mas comun de relacion laboral entre empresarios y trabajadores.

    Tambien reconocen que los contratos de trabajo de duracion determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores", por lo que el derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la proteccion de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duracion determinada solo pueden responder simultaneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias. Por lo que, en definitiva, de no establecerse en nuestra normativa medidas claras y mas determinantes que las actuales destinadas a evitar la utilizacion abusiva de la contratacion temporal en la forma exigida y detallada por la Clausula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracion determinada, dificilmente a traves del art. 15 ET, en su actual interpretacion jurisprudencial, se va a poder satisfacer de modo completo la prevencion y la sancion ante el abuso de la contratacion temporal y el derecho a la estabilidad en el empleo.

    8.- Pero, por otra parte, existen en nuestra legislacion modalidades contractuales temporales que formalmente permiten unas duraciones inusuales, poniendo de evidencia la doctrina cientifica que incluso podria llegar a tener carencia para acceder a la jubilacion un trabajador con base exclusiva a las cotizaciones efectuadas durante sus contratos de interinidad.

    9.- La extincion formalmente conforme a derecho de la contratacion temporal, aunque solamente para alguna de las modalidades (obra o servicio determinado y circunstancias de la produccion) implique el abono de una indemnizacion de 12 dias por ano (art. 49.1.c ET), y aunque ello no comporte por si sola una medida eficaz para luchar contra los posibles abusos en la contratacion temporal, si cabe entender que puede incidir, aunque sea minimamente, en fomentar la contratacion indefinida, como forma normal para garantizar la estabilidad en el empleo, conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracion determinada, por lo que no existiria razon objetiva para no extender tal leve medida a los restantes contratos temporales validamente finalizados, como a los de interinidad.

    10.- La posibilidad de extender, como minimo, tal indemnizacion de 12 dias a los contratos de interinidad por sustitucion, entiendo que no la impide la STJUE 21-11- 2018 (C-619/17), en cuya declaracion tercera se afirma que «En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnizacion a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duracion determinada al vencimiento del termino por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilizacion de sucesivos contratos de trabajo de duracion determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la clausula 5 del Acuerdo Marco üc, esta disposicion debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, segun la cual el vencimiento del termino por el que se celebraron los contratos de trabajo de duracion determinada que pertenezcan a ciertas categorias da lugar al abono de esta indemnizacion, mientras que el vencimiento del termino por el que se celebraron los contratos de trabajo de duracion determinada perteneciente al resto de categorias no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnizacion alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento juridico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos ultimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional». Por lo que, en el caso enjuiciado, entiendo que no existen razones objetivas para la distincion, puesto que la indemnizacion esta prevista para contratos temporales que se extinguen regularmente conforme a la actual legislacion (aunque no se incrementara jurisprudencialmente esa cuantia minima y no disuasoria) y no existe (ni se ha establecido en la sentencia mayoritaria) ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento juridico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos ultimos trabajadores temporales y dado que no se acredita este extremo que le incumbe comprobar al tribunal nacional ni se razona sobre un posible incremento de la indemnizacion o la aplicacion de otras medidas para lograr fines disuasorios.

    11.- En definitiva, como minimo, entiendo, que en favor de la trabajadora demandante se deberia haber fijado una indemnizacion de cuantia equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaria de abonar doce dias de salario por cada ano de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especifica que sea de aplicacion, en igualdad a la que se establece para los restantes contratos temporales en el art. 49.1.c) ET y con la esencial finalidad, -- al igual que en los otros contratos temporales con indemnizacion por fin de contrato expresamente prevista --, de fomentar la contratacion indefinida y de evitar abusos en la contratacion temporal, siquiera minimamente y aun partiendo de la insuficiencia de tal unica medida como efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicacion del Acuerdo Marco; y sin que, a pesar de lo que se afirma en la sentencia mayoritaria, el que el cese de la trabajadora sustituta no suponga la desaparicion del puesto de trabajo ocupado y se garantice asi el derecho al trabajo del trabajador sustituido, entiendo, sea razon objetiva para establecer diferencias entre trabajadores temporales a los que en nada afecta la causa esgrimida en la referida sentencia que se combate.