STS 2237/2010 - Fecha: 22/04/2010
Nº Resolución: 2237/2010 - Nº Recurso: 2686/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Id Cendoj: 28079140012010100257
Voces: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TRABAJO FIJO DISCONTINUO, DESEMPLEO, COTIZACIÓN (DESEMPLEO), PRESTACIÓN POR DESEMPLEO

Resumen: Desempleo. Estibador portuario. Trabajador fijo-discontinúo. ISM. Cómputo del período de ocupación cotizada. Determinar si procede computar los días efectivamente trabajados o los de ocupación cotizada. Reitera doctrina.



    En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Peche Villaverde en nombre y representación de DON Enrique contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 2319/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, en autos núm. 259/05, seguidos a instancias de DON Enrique contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO.

    Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA representado por el Letrado Don Juan Manuel Saurí Manzano.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,



    PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2006 el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Enrique , DNI nº NUM000 , afiliado con el número NUM001 al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, solicitó ante el Instituto Social de la Marina prestación de desempleo en fecha 31 de enero de 2005 solicitud que le fue denegada por resolución de 10 de febrero de 2005 por no acreditar el período mínimo de 360 días de ocupación cotizada para desempleo. 2º.- El demandante es estibador portuario por cuenta ajena y desempeña su trabajo en el Puerto de Villagarcia de Arosa. Es un trabajador fijo-discontinuo desde el 29 de octubre de 2003 ha prestado servicios por un total de 236 días, los cuales han sido debidamente cotizados por las empresas para las que ha trabajado. 3º.- Frente a la resolución que denegó al trabajador la prestación de desempleo, interpuso éste reclamación previa que fue desestimada en fecha 5 de abril de 2005.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Enrique contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a percibir la prestación de desempleo solicitada, condenando al Instituto Social de la Marina a su abono en las condiciones legal y reglamentariamente previstas.".

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el ISM frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Pontevedra de fecha 2 de marzo de 2006 , y con revocación de su fallo debemos absolver a dicho demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.".

    TERCERO.- Por la representación de DON Enrique se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de julio de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de mayo de 2007 .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

    QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar el periodo de cotización exigible a los trabajadores portuarios, fijos-discontinuos, del Puerto de Villagarcía de Arosa, para causar las prestaciones contributivas por desempleo, habida cuenta que su retribución por día de trabajo incluye, aparte de otros conceptos, la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, así como que los mismos trabajan 40 horas a la semana de lunes a viernes. La cuestión ha sido resuelta de forma diferente por las sentencias comparadas, dictadas ambas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia: la recurrida de fecha 14 de mayo de 2009 en el recurso de suplicación 2319/06 y la de contraste de fecha 29 de mayo de 2007 (R. Suplicación 3105/04). Concurre el requisito de contradicción que viabiliza la procedencia del recurso que nos ocupa porque ambas sentencias contemplan un supuesto sustancialmente idéntico en los términos que establece el artículo 217 de la L.P.L ..

    En ambos casos se trataba de un estibador portuario del Puerto de Villagarcía de Arosa que trabajaba con carácter temporal, según las necesidades del servicio con un salario por día efectivo de trabajo que incluía la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, siendo la jornada laboral máxima de ocho horas durante cinco días a la semana. Pese a esa identidad las sentencias comparadas han llegado a soluciones contrapuestas: la recurrida ha estimado que el trabajador, al tener efectivamente cotizados 236 días desde el último disfrute de prestaciones contributivas por desempleo, no reúne el periodo de ocupación cotizada necesario para causar una nueva prestación, mientras que la de contraste, ha estimado que si reúne el periodo de cotización requerido para causar una nueva prestación, porque a los días efectivamente trabajados deben sumársele los sábados, domingos, festivos y las vacaciones por las que cotizó al estar incluido el salario de esos días en el salario diario que cobró y por el que cotizó. Procede, consecuentemente, unificar las doctrinas dispares que sostienen las sentencias comparadas, dictadas en casos idénticos.

    SEGUNDO.- El recurso alega la infracción del artículo 6 de la Orden de 30 de mayo de 1.991 en relación con las sentencias de esta Sala de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 y con los artículos 4-3 del Código Civil y con el R.D. 144/1.999 , al entender el recurrente que la expresión "periodos de ocupación cotizada" que utiliza el artículo 210-4 de la L.G.S.S . no hace referencia a días de trabajo efectivo, sino de ocupación y cotización, lo que obligaría a computar dos días por descanso semanal, festivos y vacaciones por los que el recurrente cotizó, al estar incluido en la retribución diaria por la que cotizó el salario de esos días.

    La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en sus sentencias de 4 de noviembre de 2008 (Rec. 2452/07) y 17 de diciembre de 2009 (Rec. 1595/09 ) dictadas en supuestos iguales al de autos.

    En ellas se ha resuelto que es más correcta la doctrina establecida por la sentencia de contraste, solución que la primera de las sentencias citadas fundó diciendo: "La resolución de la cuestión planteada requiere reseñar que en materia de desempleo para causar la prestación es de aplicar la normativa, específica en la materia, cual dispone el artículo 2-2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , normativa constituida en el particular que nos ocupa por el artículo 210-1 de la L.G.S.S . que establece: "la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar" , con arreglo a la escala que la propia norma refleja.".

    "Así mismo, conviene recordar que esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2002 (R-3687/01) y 14 de junio de 2002 (R-4118/01 ) interpretando ese artículo en supuestos parecidos al de autos (se trataba de trabajadores fijos discontinuos en campaña agrícola a los que se pagaba por día trabajado un salario que incluía la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones) declaró: "La expresión "períodos de ocupación cotizada" que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado".".

    ""Tal como en la sentencia de contraste también se razona, es cierto que el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos períodos del año, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recolección de los productos agrícolas, el mismo número de días -o incluso más- que un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten más días cotizados que los naturales de un mes, pues 26 días de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 días de cotización; pero ello no es obstáculo para el cómputo de todas las cotizaciones, porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan en el mes de su disfrute, de tal suerte que no existe, en cómputo anual, diferencia alguna porque, como ya se dijo, a 275 días de trabajo real corresponden 365 cotizaciones".".

    "Tal doctrina, así como la normativa que cita, es de aplicar al caso de autos como ha dictaminado el Ministerio Fiscal, por cuanto, cual se deriva del artículo 4.1 del Código Civil , deben aplicarse idénticas soluciones normativas y jurisprudenciales a los supuestos fácticos análogos en los que exista identidad de razón, como aquí ocurre. En efecto, si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita.".

    Sostiene la parte recurrida que no cabe la aplicación analógica de la Orden de 30 de mayo de 1991 a los trabajadores eventuales, sino sólo a los fijos-discontinuos, condición esta que no acredita el actor. Pero con independencia de la calificación del contrato y de que la sentencia recurrida considera que su naturaleza es de fijo-discontinuo, conviene recordar que, conforme a nuestra doctrina, la aplicación analógica procederá siempre que el salario diario incluya la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, porque, aunque estos días no se trabaja, es lo cierto que el interesado los cobra y la empresa cotiza por ellos.

    TERCERO.- Procede, consecuentemente, estimar el recurso y por tanto, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso que interpuso el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de confirmar la sentencia de la instancia, ya que el recurrente tiene suficiente periodo de carencia si se aplican los coeficientes correctores de los que se hacen eco nuestras sentencias de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 que antes se han citado. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Peche Villaverde en nombre y representación de DON Enrique contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en recurso de suplicación nº 2319/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, en autos núm. 259/05 , seguidos a instancias de DON Enrique contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida a la par que confirmamos la sentencia dictada en la instancia y desestimamos el recurso de suplicación que en su día interpuso el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.