STS 2988/1999 - Fecha: 03/05/1999
Nº Resolución: 2988/1999 - Nº Recurso: 9049/1991	Procedimiento: APELACION

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 4
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Id Cendoj: 28079130041999100181

Resumen: Inclusión en el RETA del titular de un establecimiento abierto al público. La mera posesión de Licencia Fiscal no presupone el ejercicio de la actividad autónoma que suponga la obligación de causar alta en el RETA.



    En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

    Visto el recurso de apelación núm. 9049/91, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra sentencia nº 1189, de fecha 8 de julio de 1991, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 35/89, sobre alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. D. Rafael, no comparece pese haber sido emplazado en forma.
    


    PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes reseñado recayó sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 8 de julio de 1991, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rafael contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 13 de mayo de 1.988, que determina como fecha inicial de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1º de enero de 1.984, declarando nula por no ser conforme a derecho y declarando como fecha del alta como trabajador autónomo la de su expresa declaración en febrero de 1.988; sin expresa condena en las costas".Y, notificada la referida sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación que fue admitido, por providencia de 16 de julio de 1991, en la que se acordó elevar a esta Sala las actuaciones con emplazamiento de las partes para que, en el término de treinta días, pudieran personarse para hacer valer sus derechos.

    SEGUNDO.- Por diligencia de 10 de marzo de 1992, se acordó entregar las actuaciones al Abogado del Estado, para que, en el plazo de veinte días, formulara sus alegaciones. El trámite fue evacuado por medio de escrito en el que interesa "dicte sentencia que revoque la de instancia estimando esta apelación, y declare la nulidad de aquélla, bien porque se causo indefensión a la Tesorería General de la Seguridad Social, o bien porque se debió declarar la inadmisibilidad del recurso al no haber agotado el actor la via administrativa, o subsdiariamente, que se confirme la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, con idéntica revocación de la sentencia apelada".
    
    TERCERO.- Por providencia de 22 de enero de 1997, ante la posible incompetencia de esta jurisdicción para el conocimiento de la cuestión litigiosa, se concedió al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal un plazo de 10 días, para que formularan las alegaciones que estimasen oportunas y, al mismo tiempo, se acordó que se notificara esta resolución a la Tesorería General de la Seguridad Social, para que pudiera personarse y formular alegaciones.
    
    CUARTO.- Por escrito presentado el 21 de abril de 1998, la Tesorería General de la Seguridad Social, formula alegaciones, solicitando la nulidad de actuaciones, al amparo del art. 24 de la CE, pues se ha producido indefensión y en cuanto a la jurisdicción competente estima que es la contencioso administrativa.

    QUINTO.- Por providencia de 17 de junio de 1998, con traslado de los escritos de demanda, contestación, alegaciones y puesta de manifiesto del expediente administrativo, se concede a la Tesorería General de la Seguridad Social, un plazo de 20 días, para que formule las alegaciones que estime oportunas, con proposición de prueba, en su caso.

    SEXTO.- En el debido plazo y forma, la Tesorería General de la Seguridad Social formula alegaciones e interesa " se estime el recurso de apelación formulado por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 8 de julio de 1.991. Por otrosi, propone la practica de una prueba documental; por providencia de 22 de enero de 1999, se deniega la practica de la prueba, pues se trata de documentos que obran en el expediente administrativo.

    SEPTIMO.- Concluida la tramitación del recurso, por providencia de 26 de febrero de 1999, se señaló para deliberación y fallo el 28 de abril de 1999, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.



    PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso determinar si debe confirmarse o, como pretenden tanto el Abogado del Estado como la Tesorería General de la Seguridad Social, debe ser revocada la sentencia dictada en su día por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que estimó la demanda interpuesta por D. Rafael , contra la resolución de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Málaga, de 13 de mayo de 1988, sobre alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
    
    SEGUNDO.-En relación con el tema de la jurisdicción competente para conocer de la pretensión formulada en instancia, ha de acogerse la tesis del Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el sentido de que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, pues si, con carácter general, la determinación de la procedencia de la afiliación y alta de los trabajadores en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social corresponde a la jurisdicción social, no ocurre así cuando aquélla cuestión se suscita en el ámbito de gestión recaudatoria de la Seguridad Social, anudada, como ocurre en este caso, a una reclamación de cuotas, al remitirse a D. Rafael los boletines de cotización desde el 1 de enero de 1984.
    
    TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, reitera la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 82.c) en relación con el art. 37.1 LJCA, por falta de reclamación económica administrativa. Y añade que, al ser una cuestión de Seguridad Social, la Tesorería debía haber estado representada por sus Letrados, por lo que considera que se ha producido indefensión al no haber sido emplazada, y solicita que se le declare apartado de este procedimiento, que se deberá solventar con la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por último, en cuanto al fondo del asunto, alega que la titularidad de un establecimiento abierto al publico y de la licencia fiscal correspondiente, suponen que se trata de un trabajador autónomo y que desde 1984 debió cotizar como tal, al régimen especial.

    CUARTO.-La alegación del Abogado del Estado de inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 82.c) en relación con el art. 37.1 LJCA, por falta de reclamación económica administrativa, debe ser rechazada, pues como pone de manifiesto el Tribunal a quo, el recurrente siguió los pasos marcados por la Administración, y así, interpuso reclamación administrativa previa y demanda ante la Magistratura de Trabajo, que por sentencia de 7 de noviembre de 1988 se declaró incompetente por razón de la materia. Por otro lado, la Tesorería General de la Seguridad Social ha sido representada y defendida en primera instancia, por el Abogado del Estado y en esta apelación por su Letrada a quien se ha dado plena oportunidad de alegación y defensa, por lo que ha de excluirse que se haya producido indefensión.

    QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, del expediente administrativo resultan los siguientes datos: a) la solicitud de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se presenta el 8 de febrero de 1988; b) el alta en la Licencia Fiscal es de 4 de febrero de 1985; c) la resolución de 13 de mayo de 1988, de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Málaga, determina como fecha inicial de alta, el 1 de enero de 1984, con remisión de los correspondientes boletines mensuales de cotización desde esa fecha; d) interpuesta reclamación administrativa previa es desestimada por resolución de 19 de julio de 1988; e) interpuesta demanda ante la Magistratura de Trabajo, por sentencia de 7 de noviembre de 1988, aprecia la incompetencia de jurisdicción, alegada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

    SEXTO.-El art. 2.3 del D. 2530/70, de 20 de agosto, establece la presunción de que se trata de un trabajador autónomo si éste ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no está acreditado que D. Rafael , ostentase la titularidad de ningún establecimiento en la fecha del 1 de enero de 1984. Como ya dijo esta Sala en su sentencia de 31 de octubre de 1997, la presunción iuris tantum que contiene el indicado precepto exige, como toda presunción, que el hecho de que ha de deducirse o inferirse la condición de trabajador autónomo esté completamente acreditado, según el art. 1249 CC, y que la dispensa de prueba de que habla el art. 1250 CC se refiera, obviamente, no al hecho base sino al hecho consecuencia.

    Y, a dichos efectos, la mera posesión de Licencia Fiscal no presupone el ejercicio de la actividad autónoma que comporte la obligación de causar alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 1996, dictada en un recurso de casación en interes de ley, ha señalado que el efectivo ejercicio debe acreditarse o inferirse de los datos y elementos obrantes en el expediente administrativo o de los aportados por la Administración, porque no puede darse prevalencia, por sí sola, a la licencia fiscal.

    Resulta de lo anterior que, en el caso examinado, no ha quedado suficientemente acreditado el hecho base consistente en que don Rafael ostentase la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario u otro concepto análogo en la fecha a que se refiere la Administración, 1 de enero de 1984, por lo que no es posible deducir que tuviera desde tal fecha la condición de trabajador por cuenta propia, ni menos aún la habitualidad requerida.

    SEPTIMO.-Los razonamientos expuestos fundamentan la desestimación del presente recurso de apelación, sin que, conforme al art. 131 LJCA, se aprecien motivos para una especial declaración sobre costas.

    Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,



    Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación núm. 9049/91, interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictada, con fecha 8 de julio de 1991, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 35/89; sentencia que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.