STS 307/2011 - Fecha: 18/01/2011
Nº Resolución: 307/2011 - Nº Recurso: 2106/2010	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Id Cendoj: 28079140012011100030
Voces: CONTRATO DE TRABAJO, CESIÓN DE TRABAJADORES, CONTRATA, EMPRESA CONTRATISTA, EMPRESARIO APARENTE, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Resumen: Cesión ilegal de trabajadores. Distinción con las contratas.



    En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil once.

    Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas), de fecha 23 de diciembre de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 1694/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 19 de marzo de 2009 , en los autos de juicio nº 1138/2007, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Ricardo , contra Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana , sobre derechos.

    Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.



    PRIMERO.- Con fecha 19 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por DON Ricardo , contra ILTRE AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, y contra PERFALER CANARIAS SL, debo declarar y declaro que se ha producido una cesión ilegal del trabajador entre ambas codemandadas, reconociendo el derecho del actor a trabajar como Conserje en la Casa Condal de San Fernando de Maspalomas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con carácter indefinido, antigüedad de 26.03.2002 y salario según convenio colectivo de personal laboral de dicho Ayuntamiento".

    SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- DON Ricardo , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan, han venido prestando servicios para la codemandada PERFALER en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 26.03.2002, con categoría profesional reconocida de conserje y salario de 34,46 euros/día, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado suscrito formalmente con la entidad mercantil Perfaler Canarias, S.L., y siendo su objeto la realización de las funciones propias de conserje en la Casa Condal de San Fernando de Maspalomas, de titularidad municipal, para cubrir necesidad de la empresa, estableciendo la cláusula adicional de dicho contrato que "el contrato viene motivado por decreto de la alcaldía de San Bartolomé de Tirajana, y el mismo finaliza por agotamiento del periodo dado en dicho decreto y sin solución de continuidad". Desde hace 4 o cinco años, el actor desarrolla las funciones propias de un peón en una cuadrilla compuesta por personal laboral del Ayuntamiento demandado. 2º .- Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. 3º .- En la ejecución de sus funciones, el trabajador recibía órdenes directas por parte del personal funcionario del Ayuntamiento, en concreto del Sr. Pablo, sin que ningún responsable de la codemandada Perfaler diera indicación alguna al actor en desarrollo de su prestación laboral. Perfaler no proporciona al actor medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión, siendo de titularidad municipal la totalidad de los utilizados por el actor. Las vacaciones y permisos las concedía directamente el personal del Ayuntamiento. El actor no vestía en el desarrollo de su prestación, distintivo alguno de la empresa Perfaler. 4º .- El actor no es ni fue representante de los trabajadores. 5º .- Se interpuso reclamación previa y correspondiente demanda conciliatoria.".

    TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede las Palmas), dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2009 , por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta provincia, que confirmamos.".

    CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de mayo de 2001, recurso suplicación 1882/01 .

    QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

    SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 12 de enero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



    PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 8 de los de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 19 de marzo de 2009 , autos 1138/07, estimando la demanda formulada por D. Ricardo , frente a la empresa Perfaler Canarias S.L. y al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sobre reconocimiento de derecho-cesión ilegal de trabajadores, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho del actor a trabajar como conserje en la Casa Condal de San Fernando de Maspalomas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con carácter indefinido, antigüedad de 26.03.2002 y salario según convenio colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento.. Tal y como consta en la citada sentencia el actor ha trabajado ininterrumpidamente para la demandada mediante contrato temporal suscrito con la empresa Perfaler Canarias S.L., para obra o servicio determinado, siendo la causa "cubrir necesidades de la empresa", motivado por Decreto de la Alcaldía de San Bartolomé de Tirajana, finalizando por agotamiento del periodo dado en dicho Decreto, habiendo prestado siempre sus servicios en un centro municipal, sometido a las ordenes directas del personal funcionario del Ayuntamiento, en concreto del señor Pablo, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias S.L., utilizando las instalaciones y material de la Corporación, siendo el personal del Ayuntamiento quien autorizaba el periodo vacacional.

    Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurso de suplicación, habiendo dictado sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 23 de diciembre de 2009, recurso 1694/09 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió, compartiendo los argumentos de la sentencia de instancia, que existe cesión ilícita de trabajadores, ya que la empresa Perfaler Canarias S.L. exclusivamente ha realizado la actuación laboral de contratar al actor para cederlo al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana para que este pueda cubrir sus necesidades permanentes en las diferentes áreas municipales, no habiendo puesto en juego su organización ni su entramado empresarial que, aunque existe, no ha servido de unión con el trabajador, no asumiendo Perfaler Canarias S.L. riesgo alguno, no controlando la actividad del trabajador, no empleando maquinaria ni instrumentos propios, sino los concedidos por el propio Ayuntamiento.

    Contra dicha sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 29 de mayo de 2001, recurso número 1882/01 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

    El Ministerio Fiscal ha informado que considera improcedente el recurso.

    SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

    La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de mayo de 2001, recurso número 1881/01 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 19 de diciembre de 2000 , en autos nº 809/00, seguidos entre Doña Aida frente a la empresa Mudanzas Coruña S.A. y la TGSS, absolviendo a la TGSS de todos los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada. Consta en dicha sentencia que la actora prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de Mudanzas Coruña S.A., en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, de 1-9-00 a 31-12-00, con la categoría profesional de botones, modificándose posteriormente el contrato, figurando el trabajador con la categoría de auxiliar administrativo. La actora suscribió un contrato con Ader Recursos Humanos ETT S.A. el 24-7-00 hasta el 14-8-00, de interinidad, en sustitución de D.

    Diego , como auxiliar administrativo, celebrando un segundo contrato con duración hasta el 31 de agosto de 2000. La empresa Mudanzas Coruña S.A. suscribió un contrato de transporte para la Administración de Santiago de Compostela para el ejercicio 1999, consistiendo los servicios contratados por la Dirección Provincial de la TGSS en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial, así como servicios de correos, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos. La actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la TGSS, consistentes en recogidas de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abrir la puerta, dar números de información al público, indicar los documentos a aportar.... habiendo sido instruida de sus funciones por un ordenanza de la TGSS, teniendo el mismo horario que el personal de la TGSS, habiendo sido despedida mediante telegrama de 28 de septiembre de 2000. En el contrato entre la TGSS y la empresa se hace constar que el personal de la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la TGSS, sin que dicha entidad resulte responsable, reservándose la facultad de dirigir la prestación de servicios, interpretar lo convenido, modificar la prestación etc, según las conveniencias del servicio y suspender su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. La sentencia, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1997, recurso 3211/1996 , entendió que la contratista no es una empresa ficticia sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y respecto a la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento ni interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese esta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

    TERCERO .- Entre las sentencias comparadas existen las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , procediendo la desestimación del recurso, al igual que se ha efectuado en las sentencias dictadas por esta Sala en fecha 17 de diciembre de 2010 en supuestos análogos, en los recursos 1647/2010 , 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2121/2010 , 2412/2010 , 1655/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1815/2010 y 1814/2010 .

    El recurrente denuncia vulneración de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo ser desestimado el recurso ya que el criterio de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de la Sala recogida, entre otras, en las SSTS/IV de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de mayo de 2008 y 25 de junio de 2009 .

    Razona la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2009, recurso 1814/2010 , refiriéndose a la doctrina recogida en las sentencias de la Sala citadas en el párrafo anterior lo siguiente: " 2.- Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16- febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

    3.- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que "con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".

    4.- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

    5.- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

    6.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

    TERCERO.- 1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la demandante como "Animadora sociocultural" -en el asunto ahora enjuiciado las tareas de peón en una cuadrilla compuesta por personal laboral del Ayuntamiento- se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

    2.- Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.".

    CUARTO .- Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la codemandada Perfaler Canarias S.L., como parte recurrida.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede las Palmas) de fecha 23 de diciembre de 2009, recurso número 1694/09 , recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 1138/07), en procedimiento seguido a instancia de D. Ricardo contra el ahora recurrente, Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad Perfaler Canarias S.L. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.