STS 4894/2010 - Fecha: 20/09/2010
Nº Resolución: 4894/2010 - Nº Recurso: 1544/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA
Id Cendoj: 28079140012010100595
Voces: CESIÓN DE TRABAJADORES, FALTA DE CONTRADICCIÓN, SUBCONTRATA, TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA

Resumen: Cesión ilegal. Falta de contradicción.



    En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Carla , representada y defendida por el Letrado Don José Manuel Ferrer Bernabeu contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21-julio-2008 (rollo 1818/2008), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 28-febrero- 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia (autos 831/2008), en procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A." y " TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. ", sobre DESPIDO.

    Ha comparecido en concepto de recurrido por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel Orueta, en representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A." , y por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta, en representación de la empresa "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A" .

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,



    PRIMERO.- El día 21 de julio de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1818/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia en los autos nº 520/2007 , seguidos a instancia de Doña Carla contra "Atento Teleservicios España, S.A." y "Telefónica de España, S.A." sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. dieciséis de los de Valencia, de fecha 28 de febrero del 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida ".

    SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de fecha 28 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La demandante, Dª Carla , venía prestando servicios desde el 9-2-98 por cuenta de la empresa demandada, Atento Teleservicios España, S.A.U. (entonces Estrategias Telefónicas, S.A.), dedicada a la actividad de telemarketing, primero con categoría de teleoperadora, jornada reducida y diversos contratos temporales referidos a 'atención servicio de atención telefónica de Telefónica Gran Público (ventanilla única y recogida datos clientes)' y luego con contrato indefinido, a tiempo completo y con categoría de Supervisora de Servicio, en concreto el de Fidelización en la Plataforma de la Línea de Atención Personal (LAP) de los clientes de Telefónica de España Sau, en el centro sito en c/ Nicasio Benlloch de Valencia y con salario ultimo constituido por un fijo cuyo importe mensual bruto con inclusión de parte proporcional de extraordinarias es de 1.376'04 euros (diario de 45'87) y una cantidad variable por incentivos que en el periodo de mayo 06 a abril 07 ascendió a 1.657'43 euros, siendo el promedio diario del variable de 4'60 y el salario diario total (sumando el fijo y el promedio del variable) de 50'47 euros. Segundo.- La demandada ATENTO procedió a su despido el 11-5-07, en que le comunicó tal decisión con efectos del mismo día mediante escrito de igual fecha en el que así se lo indicaba, diciendo 'Por medio de la presente y a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de esta empresa le comunica su decisión de despedirle desde la fecha por los hechos que a continuación se relacionan: Durante los últimos días se le ha venido comunicando, por parte de la Dirección de la Compañía, que se está acometiendo una reestructuración.
Confirmado que, a pesar de los esfuerzos efectuados por esta parte, se ha decidido prescindir de sus servicios'. Tercero.- El mismo día 11 de mayo ATENTO reconoció por escrito la improcedencia del despido y ofreció a la trabajadora la cantidad de 24.062'09 euros en concepto de indemnización, sin que fuera aceptada, por lo que la empresa efectuó depósito en el Juzgado Decano el 16-5-07, pero de la cantidad de 21.095 '17 euros, de los que 21.027'73 eran por indemnización y 67'44 por salario de un día y se lo comunicó a la trabajadora por telegrama de 23-5-07, recibido por ella el 24 de mayo, suscribiendo luego, el 29 de mayo, ambas partes un documento que dice: 'Dª Carla , con DNI..., va a recibir en un plazo máximo de siete días desde la firma de este documento, mediante transferencia en su cuenta habitual, la cantidad de ...1.607'12 euros por los conceptos de liquidación final, saldo, indemnización por despido improcedente y finiquito con fecha 11 de mayo de 2007, al haberse consignado en el Juzgado Decano de lo Social de Valencia y puesto a disposición del trabajador la cantidad de 21.027 '73 euros en concepto de indemnización legalmente establecida por despido improcedente y 67'44 euros en concepto de un día de salarios de tramitación. Con esta cantidad quedan saldadas todas las cuentas que por cualquier concepto salarial o extrasalarial, pudiera tener la empresa conmigo, no pudiendo reclamar ninguna cantidad ya sea judicial o extrajudicial a la empresa'. Sigue la fecha y la firma de la demandante y anexo de recibo de liquidación y del día de salario, del que resulta que los 67'44 de éste corresponden a un bruto de 72'01 euros, habiendo recibido la actora por transferencia bancaria en los primeros días de junio la cantidad de 1.607'12 euros y ha retirado la consignada en Decanato. Cuarto.- No ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. Quinto.- El 23-5-07 había presentado la demandante papeleta de conciliación ante el SMAC en impugnación de despido y el 7-6-07 presentó la demanda, teniendose el 3-7-07 el acto de conciliación previo ante el SMAC por intentado sin efecto respecto de ATENTO y por celebrado sin avenencia con TELEFONICA y el 6-7-07 presentó el certificado del SMAC en el Juzgado en trámite de subsanación de la demanda. Sexto.- La sociedad demandada ATENTO se constituyó en el año 88 con el nombre de ESTRATEGIAS TELEFONICAS, S.A. (ESTRATEL) por Comet, compañía española de tecnología, s.a y dos personas físicas, siendo su objeto social básico 'el marketing o mercadotecnia y la comunicación en prestaciones de servicios para el asesoramiento en promoción, comercialización, estudios de mercado y relaciones públicas de todo tipo de líneas y servicios dirigidos a cualesquiera entidades, tanto públicas como privadas' , pasando en diciembre del 99 a denominarse ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A., momento en el que su accionista único era TELEFONICA, S.A. y luego, en julio del 2002, pasó a tener la actual denominación, momento en el que su accionista único era ATENTO HOLDING, Inc., a quien TELEFONICA S.A. había transmitido la totalidad de las acciones y que en juicio se admitió estaba a su vez participada mayoritariamente por TELEFONICA S.A. con un 91'35 de su capital. Séptimo.- Desde 1-6-97 y en virtud de contrato de Atención de llamadas a la Línea de Atención Personal de Telefónica suscrito en dicha fecha entre las codemandadas ( con sus denominaciones de entonces), cuyo tenor se da por reproducido, Atento ha venido prestando a Telefónica el referido servicio, que antes prestaba ella, habiendo seguido contrato específico de 25-10-99, cuyo tenor se da por reproducido y nuevos contratos, como el que suscribieron el 30-10-03 para la prestación con efectos de 1-1-03 del servicio LAP, modificado y prorrogado por otro de 1-12-04, cuyos tenores se dan aquí por reproducidos, así como el de 1-11-05 para la prestación del servicio de Atención de Operaciones, en todos los casos con duración anual prorrogable por igual periodo salvo denuncia, comprendiendo las unidades de servicio o negocio que en sus Anexos se señalan y estableciendose desde el del 03 que el servicio se llevaría a cabo en los propios locales de Atento y mediante acceso autorizado y conexión a los sistemas informáticos de Telefónica, siendo el sistema de facturación por llamadas atendidas. Octavo.- El servicio se presta a través de diversas Plataformas LAP, repartidas por distintos territorios, pudiendo ser atendidas las llamadas desde cualquiera de ellas con independencia de su origen y siendo Telefónica quien dirige el tráfico de las llamadas y determina el centro al que ha de derivarse, teniendo inicialmente contratado el servicio sólo con Atento, pero luego también con otras empresas. Noveno.- ATENTO, que tiene otros muchos clientes y medios y organización propios, ha venido prestando ese servicio para Telefónica en Valencia, en la ubicación ya señalada, en locales arrendados por ella, que igualmente tiene arrendados los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento, pone los medios de trabajo salvo las bases de datos y programas o aplicaciones informáticas que son de Telefónica, cuanta con Jefe de Centro, Supervisores o Jefes de Servicio y Coordinadores de su personal al que le daba instrucciones de trabajo, ejerciendo por si la facultad disciplinaria, concesión de permisos y vacaciones, control horario y organizando el trabajo de su personal. Tiene Comité de Empresa propio, delegados de prevención y planificación de evaluación de riesgos, si bien el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales lo tiene concertado con el Servicio Mancomunado de Prevención del Grupo Telefónica. Décimo.- En el centro indicado de Valencia hay una delegada de Telefónica, que actúa de intermediaria y controla la calidad del servicio, incluso realizando escuchas y monitorizaciones desde su despacho, ubicado en la entrada cerca del departamento de administración pero separado de la plataforma. La selección y formación inicial la hace Atento, que también da cursos de reciclaje, técnicas de venta, dirección de equipo o gestión de personal. Formadores de Telefónica daban manuales e información sobre operativa de nuevos productos, próximas promociones o reclamaciones a los responsables de centro, jefes de servicio y coordinadores, que luego los trasladaban al resto ".

    El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimando las excepciones procesales opuestas por las demandadas, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Carla contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U y desestimándola respecto de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, confirmo la improcedencia del despido de la demandante de fecha de efectos de 11-5-07 y que ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SAU ya reconoció y la extinción por la opción de indemnización que también efectuó, manteniendo la trabajadora demandante el derecho a conservar la cantidad que ya percibió de indemnización y salarios, pero debiendo ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU abonarle la cantidad de 180'34 euros de diferencia de salarios hasta el depósito, absolviéndola de todo lo demás solicitado y absuelvo enteramente a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU. ".

    TERCERO.- Por el Letrado Don José Manuel Ferrer Bernabeu, en nombre y representación de Doña Carla , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 8-mayo-2007 (recurso 637/2007). SEGUNDO.- Alega infracción de lo previsto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 20 de mayo de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel Orueta, en representación de "Telefónica de España, S.A.", y por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta, en representación de la empresa "Atento Teleservicios España, S.A." QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.



    PRIMERO.- 1.- La trabajadora demandante recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación (STSJ/Comunidad Valenciana 21-julio-2008 -rollo 1818/2008 ), confirmatoria de la dictada en instancia (SJS/Valencia nº 16 de fecha 28-febrero-2008 -autos 520/2007), en la que se deniega su pretensión de que se declarara, con las consecuencias inherentes con incidencia en el despido impugnado reconocido como improcedente por su empleadora formal (la codemandada " Atento Teleservicios España, S.A. "), que existía una cesión ilegal y no una subcontrata lícita instando la condena de la sociedad codemandada (" Telefónica de España, S.A .") como verdadera empresaria pretendida por la parte demandante fue totalmente denegada en suplicación, se argumenta en la sentencia ahora recurrida que " Atento es una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social ... sin que quepa apreciar una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico ya que es Atento quien dirige la actividad empresarial objeto de la contrata, siendo en sus locales donde se lleva a cabo dicha actividad y utilizando para ello sus propios medios materiales, sin que a obste a dicha conclusión que las bases de datos y los programas fueran de Telefónica y esta decidiera el desvío de llamadas, habida cuenta de cuál es el objeto de la contrata " y que " También es de destacar ... que es Atento quien forma, selecciona, elige y recicla a su personal, así se desprende de los contratos suscritos entre las mercantiles codemandadas en fecha 30-10-03 y 1-12-2004, de los que también se evidencia que la facturación es por llamadas atendidas, de manera que un aumento o descenso de las mismas incide en el precio de la contrata, lo que descarta la ausencia de riesgo empresarial que aduce la recurrente ".

    2.- En la invocada por la parte recurrente como sentencia de contraste (STSJ/Comunidad Valenciana 8-mayo-2007 -rollo 637/2007 ), se confirmaba la sentencia de instancia en la que se había condenado solidariamente a las empresas codemandadas por entender que existía una auténtica cesión ilegal de mano de obra encubierta formalmente bajo la apariencia de una figura lícita como es la contrata de obra o servicios. Argumentaba, en relación con los hechos declarados probados, que " no se cuestiona por nadie que A... sea una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social, esto es, la prestación de servicios de telemarketing, gestión de call centres, televenta, emisión y recepción de llamadas telefónicas, etc. Lo que se trata de determinar es si pese a todo ello, en el caso concreto de la contrata suscrita con TME el 19 de julio de 2003, y en ejecución de la misma, lo que realmente se produjo fue una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, si A... se limitó a poner a disposición de TME una serie de trabajadores, incluidos mandos intermedios, que lejos de estar bajo su dirección empresarial, estuvieron ejecutando las órdenes y directrices emanadas de TME. En definitiva, si quien dirigía la actividad empresarial objeto de la contrata no era la empresa contratista sino la principal. Ciertamente se puede argumentar que la empresa principal en cuanto lo que pretende con la contrata es externalizar un servicio propio, tiene un evidente interés en que la actividad contratada con la tercera empresa sea plenamente satisfactoria, pues son sus propios clientes quienes se van a ver afectados por ella. Pero una cosa es el control de los resultados de la actividad, que sin duda la empresa principal puede realizar a efectos de renovar o no la contrata o incluso de rescindirla en los términos en que se hayan pactado, y otra bien diferente es que ese control de resultados se extienda a un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista. En este último caso, cuando lo que se controla no sólo son los resultados sino también el día a día de la actividad ejecutada por los trabajadores empleados en la contrata, lo que ocurre es que la dirección empresarial de la actividad contratada deja de estar en manos de la empresa contratista y pasa a ser asumida por la empresa principal, con la ventaja para ésta última de que asume las facultades directivas y de organización atribuidas por el legislador a la figura del empresario, pero no así los riesgos y costes, en particular los laborales, que también son inherentes a toda actividad empresarial; y con la correlativa desventaja para los trabajadores de ser contratados por un empresario aparente o interpuesto que les ofrece unas condiciones laborales de inferior calidad a las que tendrían de haber sido contratados de forma regular por quien realmente ejerce las funciones directivas y organizativas ".

    3.- El Ministerio Fiscal en su informe se opone a que se aprecie la existencia del requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigible para viabilizar el recurso de casación unificadora (art. 217 LPL ), invocando incluso con tal fin la propia sentencia recurrida cuando destaca razonadamente los motivos por los que no sigue en el caso enjuiciado la doctrina de la propia Sala de suplicación, señalando que no existía identidad de situaciones " al considerarse ahora que existe autonomía entre las empresas y no concurrir los requisitos que en su momento conllevaron aquella declaración de ilegalidad. ...

    la empresa A... presta servicios para muchas otras empresas, cuenta con su propio patrimonio y tiene una justificación técnica en la suscripción de la contrata, por la externalización realizada por TDE de una actividad que no se considera la principal de su proceso productivo, y que A... asume como negocio propio, al aceptar como riesgo propio, el resultado de dicha actividad, siendo lógico que los parámetros de calidad y el control del servicio, en cuanto al modo de cumplimiento, sea objeto de control por TDE, siendo A... la que abona los salarios, cumple sus obligaciones con la Seguridad Social, fija las vacaciones, los turnos y ejerce el poder disciplinario sobre sus trabajadores propios, todo lo cual es una evidente muestra de que, aunque se trata de una contrata especial dado que los archivos que contienen datos protegidos de los clientes están en el ámbito de control de TDE, al ser quien responde de su custodia, se cumplen los requisitos que configuran una contrata, pudiéndose en consecuencia excluir la figura de la cesión ilegal ".

    4.- La Sala entiende que no concurre el presupuesto de contradicción, puesto que, en lo esencial, en el caso enjuiciado en la sentencia de contraste los medios materiales para la ejecución de la contrata pertenecían a la empresa principal, la actividad se desarrollaba en un local alquilado por ella y un responsable de la misma ejercía el control directo en la ejecución del trabajo e incluso de las instrucciones de la principal dependía la organización de la jornada, vacaciones, permisos y formación de los trabajadores de la formal contratista; lo que, como se ha indicado, no acontecía en el supuesto resuelto en la sentencia recurrida.

    SEGUNDO.- En definitiva, el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que prevé el art. 223.2 de la LPL y, como así no se hiciera, aquello que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, procediendo declararlo así con las demás consecuencias legales a ello inherentes; sin imposición de costas a la recurrente (art. 223.1 LPL ).

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Carla contra la sentencia dictada en fecha 21-julio-2008 (rollo 1818/2008) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 28-febrero-2008 (autos 520/2007), dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia en autos seguidos a instancia de la ahora recurrente contra "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A." y " TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. ", sobre despido; sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.