STS 5732/2010 - Fecha: 04/10/2010
Nº Resolución: 5732/2010 - Nº Recurso: 3456/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
Id Cendoj: 28079140012010100661
Voces: BASES REGULADORAS (INCAPACIDAD PERMANENTE), CUANTÍAS DE LAS PRESTACIONES, PENSIÓN (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA), PRESCRIPCIÓN (PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL)

Resumen: Revisión de la cuantía de pensión de invalidez permanente absoluta de un trabajador de la ONCE. Se discute la retroactividad de la nueva cuantía al haberse solicitado la revisión después de que la Ley 42/2006 introdujera un 2º párrafo en art. 43 LGSS.



    En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

    Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 19 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto Dª. Sonia e INSS contra la sentencia de 19 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 12 de los de Barcelona en autos seguidos por Dª. Sonia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido,



    PRIMERO.- Con fecha 19 de octubre de 2.007 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 12 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de cosa juzgada planteada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y estimando en parte la demanda formulada por Dña. Sonia contra el mismo INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida en su día a la demandante debe ser de 1.464'48 euros, y condeno a dicha Entidad Gestora y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración, y además a la primera al abono de la prestación en la cuantía correspondiente a dicha base reguladora, con efectos de 5-11-06, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan. Y absuelvo a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) de las pretensiones formuladas en su contra. "

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1º) La demandante, nacida el 14-9-62, prestó servicios durante largos años para la ONCE con la categoría profesional de agente vendedor del cupón, siéndole reconocida por sentencia del TSJ de Catalunya de 21-4-05 la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente sobre la base reguladora de 1.328'64 euros, tomando como periodo de cómputo para determinar la misma el comprendido entre 5/1998 y 4/2003. En el procedimiento judicial en que recayó la referida sentencia fueron partes únicamente DÑA. Sonia y el INSS, no siendo objeto de controversia en el mismo la base reguladora. (Es un hecho no controvertido entre las partes, que resulta, además, de la referida sentencia, obrante a los folios 28-31 ).- 2º ) El 5-2-07 la actora presentó ante el INSS escrito solicitando la revisión del expediente de incapacidad, a fin de que se le reconociera una base reguladora superior. (Es también un hecho pacífico ente las partes).- 3º) Por la Entidad Gestora se dictó resolución el 27-2-07 desestimatoria de la solicitud. (Folio 16, entre otros).- 4º) Contra dicha resolución formuló la demandante reclamación previa, que fué desestimada por nueva resolución de 24- 4-07 (folio 8, entre otros), quedando agotada la vía administrativa.- 5º) De las bases por las que cotizó realmente la ONCE por la actora en el periodo comprendido entre 5/1998 y 4/2003 resulta la base reguladora de la pensión de incapacidad de 1.328'64 euros. (Es un hecho no controvertido, resultando, además, del documento obrante al folio 172).- 6º) Si se considerara que las bases de cotización de la actora en el mismo periodo debieran haber sido las correspondientes a los salarios realmente percibidos, la base reguladora sería de 1.464'48 euros. (Resulta del reconocimiento en tal sentido por el INSS, folio 157, no habiendo acreditado la demandante - más alla de una simple alegación- otra superior).- 7º) El INSS ha procedido a revisar expedientes en via administrativa a instancia de pensionistas que habían sido vendedores del cupón de la ONCE, con el fin de revisar la base reguladora de la pensión, en supuestos en que ésta había sido reconocida en vía administrativa por resolución firme. Y ello como consecuencia de la última jurisprudencia, a la que luego se hará referencia, que reconocía el carácter laboral ordinario de la relación entre la ONCE y los vendedores del cupón. (Es un hecho notorio, apreciado en la jurisdicción, que resulta, además, de las propias posiciones del INSS y, en este caso, de los documentos obrantes a los folios 137 a 154)."

    TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Sonia dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 19 de junio de 2009 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando el de DOÑA Sonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en fecha 19 de octubre de 2.007, recaída en los Autos 349/07 seguidos a instancia de DOÑA Bernarda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, sobre seguridad social, debemos revocar la misma, y en consecuencia, debemos condenar al INSS y a la TGSS a que con efectos económicos del día 15/05/2003 abone a la actora la pensión incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora mensual de 1.464,48 euros. Se confirma el resto de la sentencia. Sin costas".

    CUARTO.- Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de LAS Islas Baleares, de 14 de febrero de 2.008.

    QUINTO.- Por providencia de fecha 21 de enero de 2010 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso por parte de Dª. Sonia , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010, en el que tuvo lugar.



    PRIMERO.- Objeto de esta sentencia es decidir si los efectos económicos de la revisión de la base reguladora de la prestación, que la demandante percibe por invalidez permanente absoluta, debe fijarse en el momento de la concesión inicial de la misma, o debe aplicarse el plazo de retroacción de 3 meses, establecido en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción ordenada por la Ley 42/2006. No existe polémica entre las partes acerca de la cuantía de la prestación.

    La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de junio de 2009 , revocando la de instancia, ha declarado que la revisión acordada debía surtir efectos desde la fecha de la concesión inicial de la prestación. La sentencia que el INSS invoca como contradictoria, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de febrero de 2008 , en caso idéntico, llega a la solución contraria estimando que la retroacción de efectos debe limitarse a los tres meses. No cabe duda acerca de que las sentencias contrastadas cumplen el requisito de la contradicción en los términos exigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión a trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina. Carece de relevancia a estos efectos cual sea la fundamentación que la sentencia recurrida ha adoptado para llegar a la solución que establece.

    Debe en consecuencia la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

    SEGUNDO.- Denuncia el INSS en su recurso la infracción del art. 43.1 de las Ley General de la Seguridad Social , según la redacción acordada por la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, texto que surtía efectos desde 1 de enero de 2007 .

    Para resolver la controversia es conveniente exponer los hechos probados esenciales para el debate, sin perjuicio de su literal reproducción en los antecedentes de esta sentencia.

    La demandante había sido agente vendedora del cupón de la ONCE y le había sido reconocida prestación de invalidez permanente absoluta, con una base reguladora mensual de 1.328,64 euros mensuales. El 5 de febrero de 2007, solicitó la revisión de la base reguladora, pretensión que le fue denegada por el INSS. Formulada demanda, la sentencia de instancia le reconoció la base de 1.464,48 euros mensuales, extendiendo los efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de la reclamación.

    Interpuesto recurso de suplicación que fue estimado por la Sala de Cataluña, que declaró que los efectos económicos debían extenderse a la fecha de concesión de la pensión inicial.

    El art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción se denuncia expresaba que " el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud " al amparo de esta norma esta Sala había concedido efectos económicos a revisiones de cuantía desde la fecha de concesión de la prestación. Pero la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , Ley 42/2006, añadió un segundo párrafo según el cual, " Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ". Precepto de obligatoria observancia (art. 117 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

    Y como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2009, (recurso 3489//2008 ), "en todo caso no parece dudoso que haya de excluirse en el presente supuesto la existencia de posible «error material, , de hecho o aritmético» en la determinación de la base reguladora {lo que excluiría la limitada retroacción de efectos a los tres meses anteriores a la solicitud}. En efecto, tanto en el caso de autos como en todos los restantes que afectan a los agentes vendedores de la ONCE, los primeros Convenios Colectivos {desde 1984} concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores calificaron dicha relación como la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET y de conformidad con dicha calificación -mutuamente aceptada- vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido sistema especial. Calificación y cotización que no pueden calificarse de «error material», sino de innegable carácter jurídico, por el hecho de que desde la STS de 26/09/00 {rec. 1737/99 } se hubiese reconocido que la verdadera naturaleza de la relación era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, de manera que a partir de tal sentencia, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE {BOE de 20/08/01 } hubiesen asumido la naturaleza atribuida por este Tribunal Supremo y hubiesen acordado {Disposición Final de la indicada norma colectiva} que «los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001», fecha a partir de la cual también la TGSS acordó -por diversas Instrucciones- que la cotización de los citados trabajadores se llevase a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General y dentro del Grupo 5º de cotización. Ello nos sitúa, no en el ámbito de errores materiales en el cálculo de la base reguladora {errores que apreciables de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno, como señala la doctrina constitucional respecto de la posible aclaración de sentencia: entre las recientes, SSTC 121/2006, de 24/Abril, FJ 2; 139/2006, de 8/Mayo, FJ 2; 305/2006, de 23/Octubre, FJ 5; y 357/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 }, que son a los que la norma se refiere, sino de defectuosa interpretación jurídica en orden a la calificación de la naturaleza del vínculo laboral y de la correspondiente cotización en los años precedentes al 2000, cuando no en el de la simple evolución jurisprudencial; lo que nada tiene que ver con el «error material»".

    Son sólidas las razones que la sentencia recurrida aduce para mantener la solución que adopta, pero no podemos compartirla, dada la primacía de la Ley en todo caso, lo que determina que hayamos de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de esta clase interpuesto por la demandante frente a la sentencia de instancia. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 19 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña , casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase interpuesto por la demandante frente a la sentencia de instancia. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.