STS 804/2011 - Fecha: 26/01/2011
Nº Resolución: 804/2011 - Nº Recurso: 1810/2010	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE
Id Cendoj: 28079140012011100086

Resumen: Cesión ilegal de trabajadores en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana: peón del servicio de limpieza formalmente contratado por subcontratista, que no pone en juego su organización en el desarrollo de la relación de trabajo.- Reitera doctrina.



    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil once.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de diciembre de 2009 (autos nº 1596/2008 ), sobre CESION ILEGAL DE TRABAJADORES. Es parte recurrida DON Romulo y PERFALER CANARIAS S.L.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,



    PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canarias , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre cesión ilegal de trabajadores.

    El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La parte actora ha venido prestando formalmente servicios por cuenta de la entidad PERFALER CANARIAS SL desde el día 11 de julio de 2005 con la categoría profesional de peón y, con un salario diario prorrateado de 29,66 euros.

    La relación laboral con la entidad Perfaler Canarias SL se formalizó de la siguiente manera: Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción de fecha 12 de julio de 2005, con extensión temporal del 11 de julio de 2005 al 9 de octubre de 2005, y cuyo objeto era "necesidades de mantenimiento y limpieza" y categoría reconocida de peón de limpieza. Prórroga del anterior contrato de fecha 10 de octubre de 2005 por el periodo 10 de octubre de 2005 a 6 de enero de 2006. Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, suscrito en fecha 5 de enero de 2006, siendo su objeto limpieza y mantenimiento, y la categoría reconocida de peón de limpieza. 2.- Desde el inicio de la relación laboral, el actor desempeñó su trabajo en el ámbito organizativo de la Concejalía de Vías y Obras del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, bajo la supervisión y dirección inmediata del propio Ayuntamiento y de su personal funcionarial, en concreto del Encargado de Obras de la zona del Castillo del Romeral, sin que persona alguna vinculada a la entidad Perfaler Canarias SL acudiera al lugar de prestación de servicios a los efectos de controlar y ordenar la ejecución de los trabajos. El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana era el que suministraba la herramienta y material preciso para el desarrollo de la actividad, disponiendo de la infraestructura propia municipal, sin que al actor se le dotara de vestimenta, equipamiento o distintivo alguno de la entidad Perfaler Canarias SL. El actor, para el disfrute de sus vacaciones, precisaba de un acuerdo previo entre los trabajadores de la cuadrilla, personal laboral del Ayuntamiento demandado, comunicándose posteriormente a la entidad Perfaler Canarias SL. El actor prestaba sus servicios con el mismo horario que el resto de trabajadores del municipio, (de 07:30 horas a 14:00 horas y hasta las 13:00 horas en verano). En concreto, el actor se encuentra encuadrado en una cuadrilla integrada por trabajadores del Ayuntamiento demandado (personal laboral), acudiendo diariamente al almacén municipal, siendo los encargados de zona, trabajadores del Ayuntamiento, quienes reparten el trabajo entre los diferentes empleados. El actor realiza idénticas funciones que D. Marco Antonio y D.

    Aurelio , ambos personal laboral fijo del Ayuntamiento demandado y con la categoría de albañiles. 3.- La entidad Perfaler Canarias SL, empresa de servicios y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión, conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. 4.- Se agotó la vía previa sin éxito".

    El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Romulo frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad Perfaler Canarias SL, DECLARANDO la existencia de CESIÓN ILEGAL entre las entidades demandadas, DECLARANDO el derecho del actor a ser reconocido como trabajador indefinida del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría profesional de albañil o equivalente, según Convenio de Personal Laboral del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, que en cualquier caso, ha de ser idéntica a la ostentada por los trabajadores de la entidad pública D. Marco Antonio y D. Aurelio , antigüedad de 11 de julio de 2005 y salario conforme al citado Convenio, y CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por la presente resolución".

    SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia dictada el día 27 de abril de 2009 , por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 9 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se calcula en 30 euros".

    TERCERO .- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2001 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela de fecha 19 de diciembre de 2000 , en los autos nº 809/2000 seguidos entre la actora Dª Noemi , frente a la Empresa "Mudanzas Coruña, S.A." y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolvemos a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos de la demanda origen de los presentes autos, revocando en este particular la sentencia recurrida y confirmándola en los restantes pronunciamientos".

    CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 29 de abril de 2010. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

    El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

    QUINTO .- Por Providencia de 13 de mayo de 2010, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado las partes recurridas, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.

    SEXTO .- El día 19 de enero de 2011, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.



    PRIMERA .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes sobre asuntos sustancialmente iguales, consiste en determinar si ha existido cesión ilegal de mano de obra en la relación contractual de subcontratación establecida entre el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa Perfaler Canarias S.L. El trabajador que ha reclamado en el presente caso es un peón contratado formalmente por Perfaler S.L. mediante contrato de obra o servicio determinado para la prestación del servicio de limpieza a cargo de la Concejalía correspondiente del citado municipio.

    Las circunstancias de la prestación de servicios del actor se describen con cierto detalle en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia, que se reproduce en la sentencia de suplicación. Consta en este hecho probado que la supervisión y dirección inmediata del trabajo son desempeñadas por el encargado de obras del Ayuntamiento, sin control alguno de la empresa subcontratista; que el material y herramientas de trabajo son proporcionados también por la corporación local; que el horario de trabajo es el mismo que el de otros empleados de limpieza que sí están vinculados por contrato de trabajo al propio Ayuntamiento, desarrollando las mismas funciones que el demandante; y que incluso la determinación del período de vacaciones de los componentes de la cuadrilla de limpieza se lleva a cabo sin intervención decisoria de la subcontratista, a la que solo se comunica el período de libranza de trabajo fijado.

    SEGUNDO .- La sentencia recurrida, confirmando la dictada en la instancia, ha apreciado la existencia de una "práctica interpositoria" ilegal en el contrato de trabajo en la que Perfaler S.L. se limita a ser el "empleador aparente" del actor, y en la que el empresario real, al que debe imputarse por tanto la titularidad de la relación laboral, es la entidad local demandada. Para el juicio de contradicción la parte recurrente ha aportado y analizado en su escrito de interposición del recurso una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha de 29 de mayo de 2001 ; se trata también en el caso de esta sentencia de contraste, de signo contrario a la recurrida, del encargo o subcontrata de un organismo público (la Tesorería General de la Seguridad Social), a la que se demanda por cesión ilegal por parte de un trabajador de la empresa subcontratista.

    El argumento principal alegado en el presente recurso es que la dirección y supervisión ejercitadas en el supuesto litigioso por el Ayuntamiento recurrente no son las del empleador en la relación de trabajo sino las propias de su condición de persona jurídica de derecho público en una relación contractual administrativa de encargo de servicios. A esta argumentación alude también, en términos parecidos, la sentencia de contraste, para la que la intervención de la Administración en las relaciones de trabajo de la subcontratista se justifican por las "prerrogativas" y "poderes de policía" atribuidos en la contratación administrativa a las personas jurídicas públicas "para asegurar la buena marcha de los servicios".

    Esta Sala de lo Social Del Tribunal Supremo ha apreciado la contradicción de sentencias que abre la puerta al fondo del asunto en litigios sustancialmente iguales en el que las sentencias comparadas han sido la misma sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2001 y sentencias de la propia Sala de suplicación que ha dictado la ahora recurrida, en las que se resuelven asuntos de cesión ilegal de Perfaler S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en circunstancias de la relación laboral equivalentes a las que concurren en esta litis. La primera de esta serie de sentencias es STS 17-12-2010 (rcud 2114/2010 ).

    Vamos a resolver la cuestión sustantiva planteada en el presente recurso siguiendo lo ya acordado en estas sentencias precedentes.

    TERCERO .- De conformidad con dichas sentencias precedentes y con el dictamen del Ministerio Fiscal, la solución ajustada a derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que el recurso debe ser desestimado.

    Las razones a favor de la solución adoptada se pueden resumir el los siguientes puntos: 1) A partir de STS 19-1-1994 es doctrina jurisprudencial reiterada en muchas ocasiones que para excluir la calificación de cesión ilegal de trabajadores no basta con la presencia de un empresario real en una relación de encargo de obras o servicios por parte de una empresa principal, sino que es necesario que el empresario real al que se encargan o subcontratan obras o servicios no se limite a "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 17-12-2010 y las en ella citadas); 2) La puesta a contribución o puesta en juego de la propia empresa a la que se hace el encargo o subcontrata se manifiesta en diversos indicios, relativos a la selección de los trabajadores contratados, o a la asunción del riesgo de empresa en las tareas asumidas, o al desarrollo de las potestades propias de la gestión de los recursos humanos, o a la provisión de los medios técnicos y organizativos exigidos en la realización de la obras o servicios contratados; 3) esta doctrina jurisprudencial ha sido trasplantada al ordenamiento legal en la reforma introducida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que califica expresamente de "cesión ilegal" el supuesto en el que " el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria" ; y 4) un supuesto de cesión de esta clase es sin duda el de la sentencia recurrida, de acuerdo con lo acreditado en hechos probados, donde queda claro que la empresa subcontratista no ha puesto en juego su propia organización en el desempeño del trabajo del actor, cuyo empleador efectivo y no mero supervisor del correcto desarrollo de la prestación de trabajo es el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de diciembre de 2009 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos seguidos a instancia de DON Romulo , contra dicho recurrente y PERFALER CANARIAS S.L., sobre CESION ILEGAL DE TRABAJADORES. Sin imposición de costas.

    Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.