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Sistemas, instrumentos o medios para llevar a cabo el registro de la jornada.

    La norma no establece una modalidad específica o predeterminada para el registro diario de la jornada, limitándose a señalar que se debe llevar a cabo día a día e incluir el momento de inicio y finalización de la jornada.

    Para ello, y sobre el resto de elementos configuradores, llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.

    Así, será válido Cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador.

    La información de la jornada debe documentarse en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos (documentos en papel con firma electrónica, por ejemplo), en su caso, que garanticen la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.

    Algunos de los mecanismos o sistemas que ya venían siendo utilizados son los registros en papel, las tarjetas de fichaje, o la introducción de claves o pins; y éstos han seguido utilizándose, junto con otros más novedosos, de los que hablaremos a continuación.

    En cualquier caso, el registro debe poder documentarse, bien mediante impresión, bien mediante su descarga en formato electrónico, en un formato legible y tratable, pues puede ser requerido en cualquier momento por la ITSS.

    En el supuesto de que el sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa requiera el acceso a dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deben respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

    En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible".

    Según la AEPD,  una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.

    Respecto de los fines, si los datos sobre el registro de jornada van a ser ultilizados por la empresa con una finalidad disciplinaria, debe indicarse así expresamente en la información que se facilite al trabajador y en las cláusulas sobre protección de datos que los trabajadores hayan de firmar.

APPS DE GEOLOCALIZACIÓN:

    Partiendo de lo anterior, se ha situado en el centro del debate la adecuación a la legalidad del uso de aplicaciones (apps) diseñadas para controlar la jornada de los trabajadores.

    Para analizar esta cuestión debemos comenzar por distinguir si el móvil o dispositivo en el que la empresa pretende instalar dicha app es del trabajador o es de la empresa, puesto a disposición del trabajador para el desempeño de sus labores profesionales.

    Lo primero que debemos destacar es que no se puede obligar a la instalación de aplicaciones móviles en el teléfono particular para registrar la jornada de trabajo.

    De usarse un medio o sistema de registro de jornada o de control de la misma, se debe optar por el menos intrusivo posible. Así lo señaló la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, en sentencia Nº 13/2019, de 6 de Febrero, declarando contraria a derecho la obligación que pretendía imponer una empresa de comida rápida a sus repartidores, consistente en que sus trabajadores de reparto instalasen, en sus teléfonos móviles particulares, un sistema de localización por GPS para ser utilizado, supuestamente, durante la jornada de trabajo.

    Para el Tribunal, la aportación de un teléfono móvil particular con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, que quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (Art. 1.1 ET), y que supone, en cierta medida, un enriquecimiento injusto para la empresa, pues medios personales del trabajador son utilizados para fines laborales.

Es decir, la prestación de servicios por cuenta ajena no puede implicar que el trabajador aporte medios de su propiedad para su uso en el trabajo, y menos por vía de imposición, es decir, sin contar con el consentimiento del propio trabajador, libremente manifestado.

Y, además de ello, y esto ya resulta aplicable a los dos supuestos descritos, la Audiencia Nacional señala que

la geolocalización es una medida que afecta a datos personales del trabajador, porque los datos localización de una persona constituyen datos de carácter personal - y como tal se prevé expresamente en el art. 4.1 del Reglamento 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016 -, y que por de lo dispuesto en el art. 4.2 del mismo cualquier operación que se efectúe sobre los mismos tiene el carácter de "tratamiento", y ello implica que cualquier actuación empresarial que incida sobre los mismos afecta al derecho la privacidad del trabajador protegido por los arts 18.1 y 4 de la CE, como se viene reconociendo por la doctrina constitucional a raíz de la STC 186/2000.

    En este sentido, el Art. 90.2 de la LO 3/2018, de Protección datos personales y garantía de los derechos digitales especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización, señalando que, con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

    La doctrina judicial (por todas STSJ Comunidad Valenciana de 20-5-2017) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores, deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del Art. 20 del E.T., si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia Constitucional

el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988, de 21 de enero).

    Finalmente, la sentencia citada de 6 de Febrero de 2019, señala que la finalidad de control del trabajador se pudo obtener con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como los sistemas de geolocalización en las motocicletas que transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o el correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema; pues no son datos imprescindibles para el trabajo y el empleado puede, libremente, optar por no facilitarlos a la empresa.

    Así lo han establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de septiembre de 2015, y la propia Audiencia Nacional, en Sentencia de 28 de enero de 2014, que declaran nula la obligación de facilitar el número de móvil o correo electrónico.

    En definitiva, si en los casos en los que la empresa facilita al trabajador los dispositivos digitales (móvil, ordenador o tableta), el Artículo 20 bis del E.T., referido a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, reconoce a los trabajadores su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales; ocioso es decir que estos derechos cobran mayor relevancia cuando hablamos de que el dispositivo digital es propiedad del trabajador y tiene un uso eminentemente particular.

    La empresa puede solicitar al trabajador autorización expresa y escrita para que éste instale en su móvil, ordenador o tableta este tipo de apps de control de jornada. No obstante, ello no solventa la cuestión, ya antedicha, de la geolocalización, especialmente desde el punto de vista de si sería razonable o proporcionado que la empresa sepa en todo momento, incluso fuera de la jornada de trabajo, dónde se encuentra un trabajador; puesto que, como se ha dicho, existen mecanismos o sistemas menos intrusivos.

RECONOCIMIENTO BIOMÉTRICO:

    También merecen un análisis los sistemas consistentes en reconocimiento de huellas, reconocimiento de iris o reconocimiento facial.

    Como punto de partida es necesario recordar que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible". Según la AEPD, una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.

    Por ello, y dado que estos sistemas de identificación recogen datos biométricos de los empleados, de categoría especial según el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), lo que implica que cuentan con la misma protección que datos como la ideología política, la orientación sexual, o los datos de salud, la AEPD ha cuestionado su aplicación y, sobre todo, el registro, conservación y uso que se realice de los datos así tratados.

    En este sentido, y con respecto al tratamiento de la huella digital para el control de cumplimiento de la jornada laboral, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de marzo de 2010, ha señalado que en este caso no sería preciso contar con el consentimiento de los trabajadores, sin perjuicio del ineludible cumplimiento por parte del empresario del derecho de información, antes mencionado.

    No obstante lo anterior, sentencia 190/2023, de 15 de septiembre, analiza el choque producido entre el derecho del empleador a controlar la actividad y el del propio trabajador a la intimidad y a la propia imagen. Entiende el Juzgado que en el uso de este tipo de herramientas debe existir consentimiento por el trabajador y aun dándose esta autorización, la medida debe ser proporcional con el objetivo buscado. La sentencia además destaca que para implementar un sistema biométrico en el registro de la jornada será necesaria una evaluación previa que analice:

La proporcionalidad de los datos tratados con el fin previsto para esos datos.
Que exista un consentimiento informado por parte de los trabajadores que permitan el tratamiento de sus datos personales.
Si fuera posible que la finalidad prevista pueda alcanzarse de manera menos intrusiva con respecto a la intimidad del trabajador.

Además, tanto el Gabinete Jurídico de la AEPD como el Comité Europeo de Autoridades de Protección de Datos han manifestado, desde hace años, la necesidad de establecer una serie de garantías para llevar a cabo el tratamiento de datos biométricos, que pasan por el cifrado de dichos datos y por el almacenamiento de los mismos en un dispositivo o tarjeta que se encuentre en poder del trabajador, y no en los sistemas centrales de la empresa.

Y la última consideración a tener en cuenta es que los datos biométricos así recogidos no pueden ser utilizados para ningún otro fin, ni cedidos en forma alguna.

¿Cómo se están pronunciando los tribunales sobre el registro de jornada?

Es aquí donde resulta interesante resaltar el pronunciamiento de la Audiencia Nacional en la Sentencia de 15 de Febrero de 2022, donde se enjuiciaba la idoneidad o no del sistema de registro de jornada de una empresa que efectuaba el registro a través de una hoja de papel. Señala la sala que, aunque es preferible la utilización de un registro telemático, la norma no impide que pueda realizarse en papel, siempre y cuando la información permita conocer, tal y como señala el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores:

El horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.

La conservación por la empresa de los registros durante cuatro años.

La puesta a disposición de los datos del registro a las personas trabajadoras, a sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No obstante, la sentencia destaca que el sistema de registro que se llevaba en la empresa demandada no cumplía los parámetros anteriores e instó a la mercantil a que, en plazo de 30 días, implante un sistema de registro de jornada fiable y objetivo, que mida el tiempo real de la jornada de trabajo de cada trabajador, y que sea accesible a los trabajadores, a sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cumpliendo con las obligaciones que impone el Real Decreto-ley 8/2019.

    En relación al sistema de registro de jornada utilizado por la empresa, resulta de especial interés destacar el pronunciamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de Enero de 2023 que valida esta modalidad de registro de jornada, que se basa en la introducción de datos sobre la hora de inicio, la hora de finalización, y el número total de horas trabajadas durante esta jornada de trabajo, descontando a tal efecto los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo, por el propio trabajador.

    Señala la sentencia que la empresa se asegurará de proporcionar a los empleados instrucciones para que puedan determinar, indubitadamente, cuando se está ante tiempo efectivo de trabajo o de descanso, al objeto de que puedan incorporarlo adecuadamente a la aplicación informática dentro de una u otra categoría.

    En definitiva, se permite que sea la propia persona trabajadora la que introduzca los datos de registro siempre que se garantice un sistema suficientemente objetivo y fiable; y que los trabajadores conozcan perfectamente el modo y manera en el que deben registrar cada uno de los periodos temporales de su jornada de trabajo.

Formularios

Formularios para el registro diario de la jornada de los contratos de trabajo.
Carta de despido disciplinario por manipular el registro de la jornada.

Comentarios

Cómo realizar el registro de la jornada de los trabajadores desde el 12 de Mayo de 2019.
Facultades de dirección y control del empresario
Límites de la potestad de dirección y control

Jurisprudencia

Sentencia de 15 de Febrero de 2022, Se enjuicia la idoneidad o no del sistema de registro de jornada de una empresa a través de una hoja de papel.

Legislación

Real Decreto-ley 8/2019 medidas protección social y lucha contra la precariedad laboral jornada de trabajo.
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Art. 34 E.T. RD-Legis 2/2015. Jornada.
Art. 20. E.T. RD-Legis 2/2015. Dirección y control de la actividad laboral.
Art. 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.
Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

ANEXOS

Siguiente: STS 41/2023. El Supremo valida el sistema de registro de la jornada basado en los datos que introduce el trabajador.

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