STS 875/2025 - Fecha: 19/02/2025
Nº Resolución:118/2025  - Nº Recurso: 878/2022	Procedimiento: Recurso de Casación para la unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 991
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLI: ES:TS:2025:875 - Id Cendoj: 28079149912025100007



    En Madrid, a 19 de febrero de 2025.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 846/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social Único de Teruel, de fecha 6 de octubre de 2021, recaída en autos núm. 302/2021, seguidos a instancia de D.ª Carolina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por maternidad.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.



    PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2021 el Juzgado de lo Social Único de Teruel dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

    «1º.-La demandante Dª. DONA Carolina , mayor de edad, provista de Documento Nacional de Identidad núm.  NUM000 , dio a luz a su hijo Emiliano en fecha NUM001 de 2021. (Libro de familia: folios 7 y 8 de expediente administrativo y doc. 1 de actora; informe de maternidad: folio 9 de expediente administrativo; documento de síntesis: folio 6 de expediente administrativo; certificado literal de nacimiento: folio 10 de expediente administrativo y doc .2 de actora; título de familia monoparental: doc. 3 de actora).

    2º.-La actora trabaja como auxiliar de enfermería para el Servicio Aragonés de Salud, en el HOP de Teruel. La base reguladora asciende a 57,68 euros. (Comprobante: folio 1 de expediente administrativo; Documento de síntesis: folio 6 de expediente administrativo; permiso por maternidad: folio 9 de expediente administrativo).

    3º.-En fecha NUM001 de 2021 se concedió por el SAS la solicitud de permiso de maternidad con una duración de 16 semanas por parto, con efecto de NUM001 de 2021 al 14 de julio de 2021. El permiso se distribuirá a opción de la interesada siempre 6 semanas sean inmediatamente posteriormente al parto. (Resolución de SAS: folio 9 de expediente administrativo y doc. 4 de actora)

    4º.-En fecha 9 de abril de 2021 la Sra. Carolina presentó solicitud de Nacimiento y cuidado de menor, por el nacimiento de su hijo, indicando como periodo de descanso NUM001 /2021 a 14/07/2021. El INSS mediante resolución de 9 de abril de 2021 le reconoció la prestación por el indicado periodo, del 100% sobre una B.R de 57,68 euros, siendo el importe diario de 57,68 euros. (Solicitud: folios 3 y 4 de expediente administrativo; Resolución de reconocimiento de prestación: folio 2 expediente administrativo; Documento de síntesis: folio 6 de expediente administrativo; Resolución desestimatoria de reclamación previa; folios 15 y 16 de expediente administrativo).

    5º.-En fecha 3 de junio de 2021 solicitó la actora permiso de maternidad de 16 semanas, desde el 15 de julio de 2021 al 4 de noviembre de 2021. (Solicitud: folios 5 y 6 de expediente administrativo y doc. 1 acompañado a demanda).

    6º.-El INSS dictó resolución en fecha 15 de junio de 2021 desestimando la petición, con el siguiente tenor:

    "Hemos recibido su solicitud de Nacimiento y cuidado de menor de fecha 03/06/2021. Al respecto te indicamos que esta dirección provincial ya emitió resolución de fecha 09/04/2021, por laque se le reconocía la mencionada prestación por el nacimiento de su hijo Emiliano , por lo que no procede iniciar nuevo expediente." Fue entregada el 21 de junio de 2021. (Resolución y Acuse de recibo: folios 10 y 11 de expediente administrativo y doc. 2 acompañado a demanda).

    7º.-En fecha 3 de julio de 2021 se interpuso reclamación previa por la Sra. Carolina interesando "acuerde dejar sin efecto la Resolución de 15/06/2021, y emita otra por laque declare el derecho de la recurrente DOÑA Carolina la permiso por nacimiento y cuidado del menor de las dieciséis semanas adicionales solicitadas al tratarse de una familia monoparental como consta acreditado ante la Administración ante la que me dirijo, y ello, con todos los derechos inherentes a tal declaración". (Reclamación previa: folios 12 a 14 de expediente administrativo y doc. 3 acompañado a demanda).

    8º.-En fecha 4 de agosto, se dictó resolución del INSS desestimando la reclamación previa con el siguiente tenor: "Esta Entidad, tras examinar su reclamación previa y el contenido de la misma, se ratificó en el contenido de la resolución de fecha 3.06.2021. Si bien usted acredita que junto con su hijo constituye una familia monoparental, nuestra normativa no contempla el reconocimiento de prestación por nacimiento y cuidado en tanto que le hubiese correspondido al otro progenitor amparada en esa circunstancia, por lo que desestima su reclamación previa".(Resolución desestimatoria de reclamación previa: folios 15 y 16 de expediente administrativo y doc. 4 acompañado a demanda).

    9º.-En fecha 4 de febrero de 2019 se adopta acuerdo por la Comisión Permanente del CGPJ, de 4 de febrero, en los siguientes términos: 1.3-23- 1.- Tomar conocimiento de la consulta elevada por el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación a la petición formulada por la magistrada XXX XXX, magistrada juez titular del Juzgado de XXX número XX XXX, en la que tras exponer que es la única progenitora y constituyendo por tanto familia monoparental, interesa que se le conceda el disfrute de las semanas correspondientes a la licencia para el cuidado del menor que hubiesen correspondido al otro progenitor, en caso de tratarse de una familia biparental. 2.- Comunicar al presidente del Tribunal Superior de Justicia de XXX que esta Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial considera que debe concederse a la magistrada (madre biológica) el permiso por nacimiento legalmente regulado en favor del progenitor distinto de la madre biológica. Y todo ello por aplicación del artículo 10.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 2 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 373 apartados 2, 6 y 7 de la LOPJ en relación con lo dispuesto en los artículos 49, c) del EBEP, y artículos 3 y 4 del Código Civil. Todo ello por los motivos expuestos en la propuesta que fundamenta este acuerdo y que queda incorporada al mismo como anexo. El presente acuerdo se adopta por mayoría, por cinco votos a favor, correspondientes al presidente del Consejo y de la Comisión Permanente, Pedro Francisco , y a los vocales Argimiro , Tomás , Araceli y Constancio , votando en contra los también vocales Edurne , Leonardo y Casiano . Comuníquese el presente acuerdo al presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de lo demás tribunales superiores de justicia. (Acuerdo adoptado por la comisión permanente del consejo general del poder judicial en la sesión celebrada el día 4 de febrero de 2021: hecho público y notorio: página web del CGPJ: doc. 6 aportado por actora).

    10º.-En fecha 14 de julio de 2021, se hizo público en los medios de comunicación de las novedades de la futura Ley de diversidad familiar, por parte de la Ministra de Derechos sociales y agenda 2030. Dª. Marisa indicando entre otras cuestiones: que en el caso de familias monoparentales se podrán acumular los dos permisos (que se pretenden ampliar a 6 meses cada uno), por tanto sería de 1 año. (Hecho público y notorio; noticias: doc. 7 de actora)».

    En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D.ª Carolina contra el INSS y TGSS, y en consecuencia desestimo la pretensión principal interesada y estimo la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA ejercitada, y reconozco el derecho de la actora al tratarse de una familia monoparental, a la prestación por nacimiento y cuidado de menor de diez semanas adicionales (permiso de paternidad que correspondería al otro progenitor) con la correspondiente prestación económica, condenando al INSS y TGSS a pasar y estar por esta declaración, y al INSS al abono del prestación económica correspondiente».

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia de 6 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Social Único de Teruel, en autos nº 302/2021 seguidos a instancia de Dª Carolina , confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas».

    TERCERO.- Por la representación procesal del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 19 de octubre de 2021 (rec. 1563/2021). Considera el recurrente que la sentencia impugnada infringe, por inaplicación, el artículo 178 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS) en relación con el art. 48.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), en la redacción dada a ambas normas por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo.

    CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso, y habiéndose personado extemporáneamente la letrada D.ª VerónicaGámezGairín, en nombre y representación de la parte actora D.ª Carolina , como acuerda la resolución de 13 de junio de 2022, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso.

    QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 19 de febrero de 2025, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.-

    1.-.- La cuestión a decidir consiste en determinar si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

    2.- La sentencia del Juzgado de lo Social único de Teruel estima la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, y reconoce a la actora el derecho al disfrute del permiso por nacimiento y cuidado de menor con una duración adicional de 10 semanas.

    El recurso de suplicación formulado por el INSS es desestimado en sentencia de la Sala Social del TSJ de Aragón de 27 de diciembre de 2021, rec. 846/2021, que confirma en sus términos la de instancia.

    A tal efecto razona que la diferencia de trato recibido por las familias monoparentales respecto de las biparentales carece de justificación objetiva alguna, suponiendo una lesión de las garantías y derechos constitucionales contenidas en los artículos 14 y 39 CE . Añade, que se trataría de un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo al ser mucho más alto el número de mujeres que integran los núcleos familiares monoparentales, debiendo emplear, a mayores, el interés superior del menor como criterio hermenéutico.

    3.- Contra dicha sentencia recurre en casación unificadora el INSS. El único motivo del recurso denuncia infracción del art. 178 LGSS y 48.4 ET, para sostener que la configuración legal de esta prestación de seguridad social no contempla la posibilidad de que un único progenitor pueda disfrutar acumulativamente el periodo de descanso de ambos, ni siquiera en los casos en los que se trata de una familia monoparental.

    Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Valencia de 19 de octubre de 2021,rec. 1563/2021.

    4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de estimar el recurso. La demandante se ha personado extemporáneamente, sin poder formular escrito de impugnación.

    SEGUNDO.

    1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

    2.- En la sentencia referencial se suscita la misma cuestión que en el presente litigio, por una mujer, madre de una niña dentro de una familia monoparental, que solicitó el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor durante el periodo de 28 semanas, en lugar de las 16 inicialmente reconocidas por la entidad gestora.

    El Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante desestimó su demanda, rechazando también la Sala territorial el recurso de suplicación por aquélla entablado argumentando que no existe amparo normativo alguno para el reconocimiento del derecho que se persigue; añadiendo que el reconocimiento de la prestación para cada uno de los progenitores que integran las familias biparentales queda condicionado en todo caso a la acreditación de concurrencia de los requisitos a que se refiere el artículo 178 de la LGSS . No es admisible la presencia de un trato desigual entre los hijos de familias mono y biparentales por los motivos que se esgrimen, resultando, por el contrario, que el reconocimiento automático del derecho a los progenitores de familias monoparentales sí que determinaría una diferencia de trato inadmisible en términos de igualdad.

    3.- Existe contradicción entre las resoluciones recurrida y de contraste dado que ambas conocen de hechos y pretensiones absolutamente idénticos de progenitoras de familias monoparentales que solicitan el reconocimiento del permiso por nacimiento y cuidado de menor con una extensión adicional a la inicialmente reconocida por la entidad gestora; y mientras que en la recurrida se reconoce el mismo, la de contraste lo deniega; no siendo relevante a estos efectos los argumentos y fundamentos manejados por ambas resoluciones para justificar su decisión, pues es doctrina de esta Sala (entre otras, sentada en STS 697/2023 de 3 de octubre, rcud. 57/2022) que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

    TERCERO.

    1.- La doctrina que hasta la fecha ha venido aplicando la Sala IV en esta materia es la recogida en la STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo, rcud. 3972/2020.

    En ella entendimos que la solución que pueda darse a tal cuestión no sólo afectará al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producirá efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo.

    Lo que nos llevó a razonar que la ampliación del permiso en las familias monoparentales, mediante la acumulación a la única progenitora existente de la totalidad o de una parte del periodo correspondiente al otro progenitor, implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el vigente orden normativo establecido en los arts. 48.4 ET y 177 LGSS.

    En primer lugar, porque supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

    En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

    Por lo que en la precitada sentencia concluimos que una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.

    2.- Pero con posterioridad a la antedicha sentencia del Pleno de esta Sala y a las muchas que posteriormente han reiterado ese mismo criterio, la STC 140/2024, de 6 de noviembre, ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la doctrina de esta Sala IV.

    Una vez declarada la inconstitucionalidad de tales preceptos legales estamos obligados a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia, de conformidad con el criterio que en su ulterior aplicación ha plasmado en las posteriores SSTC 147/2024; 149/2024; 150/2024; 151/2024 de 2 de septiembre, y 155/2024, de 16 de diciembre.

    3.- Como en estas últimas se explica, "pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE ), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir - mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales." Tras lo que seguidamente razonan "Los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, "las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales".

    Para concluir definitivamente "debe estimarse la demanda y otorgar el amparo solicitado, con nulidad de las resoluciones impugnadas y, como concretamos en la referida STC 140/2024, FJ 7, en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET , y la prestación regulada en el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto)".

    4.- En la resolución de estos recursos de amparo el Tribunal Constitucional ha fijado el alcance y las consecuencias jurídicas que se desprenden de la declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que el único progenitor de la familia monoparental tiene derecho a la adición de diez semanas del permiso que correspondería al otro progenitor.

    En el caso de autos la sentencia recurrida reconoce el derecho de la actora a la prestación de nacimiento y cuidado de menor, incrementado en diez semanas adicionales que corresponderían al otro progenitor al tratarse de familia monoparental.

    Se ajusta de esta forma a los términos exactos de la doctrina constitucional.

    CUARTO. Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso del INSS para confirmar la sentencia recurrida y declarar su firmeza. Sin costas.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar elrecurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto porla letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 846/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social Único de Teruel, de fecha 6 de octubre de 2021, recaída en autos núm. 302/2021, seguidos a instancia de D.ª Carolina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, para confirmarla y declarar su firmeza. Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.