STSJ GAL 3500/2024 - Fecha: 20/05/2024
Nº Resolución: 2396/2024 - Nº Recurso: 1117/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ECLI: ES:TSJGAL:2024:3500 - Id Cendoj: 15030340012024102413

    En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DEL REY 1 JURISPRUDENCIA ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0001117 /2024, formalizado por el/la D/Dª Eladio, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000150/2023.

    Siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D/Dª Eladio presentó demanda contra la entidad Wondersport SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil veintitrés.

    SEGUNDO: Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

    "1º.- Se declara probado que el actor ha prestado servicios por cuenta de la demandada desde el 20 de mayo de 2021, con la categoría profesional de monitor multidisciplinar, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (21 horas semanales), percibiendo un salario mensual de 718,73 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

    2º.- La jornada laboral del actor inicialmente fue de 25 horas semanales, y desde el 1 de julio de 2022 al 17 de enero de 2023 de 21 horas semanales.

    3º.- El 17 de enero de 2023 la empresa comunica al trabajador despido disciplinario con fecha de efectos de esa misma fecha, en virtud de carta de despido, por la comisión de faltas laborales muy graves, recogidas en el artículo 49.9 del convenio colectivo de aplicación, por los motivos constan en la propia carta aportada a los autos como doc. nº 1 de los documentos que acompañan a la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento, en aras de la brevedad.

    Se declara probado que la carta de despido fue entregada en la recepción del gimnasio, pero en una zona reservada.

    4º.-La empresa despido ese día a tres monitores más, incluido el actor.

    5º.- Se declara probado que la empresa reconoció la improcedencia del despido abonando al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de 1.384,16 euros.

    6º.-Se declara probado que el 9 y el 10 de enero de 2023 el trabajador solicito por medio de WhatsApp al supervisor, Sr. Justino , el disfrute de una semana de vacaciones en el mes de febrero de 2023.

    7º.- El Sr. Justino le contesto el día 12 de enero de 2023 lo siguientes "Buenas Eladio, en 2023 hasta el día ese tengo que ver cuantos días te corresponden, pero no te preocupes que vas a tener vacaciones".

    8º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

    9º.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que con el resultado de intentado sin avenencia.

    10º.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia."

    TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

    "FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Eladio, asistido por la letrada Sra. Vizcaino Gómez, contra WONDERSPORT SL, asistido por el letrado Sr. Torres García, declarando la improcedencia del despido efectuado a la actora, y en consecuencia condeno a la demandada a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 124,04 euros por despido improcedente."

    CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.



    PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda de despido contra la mercantil WONDERSPORT SL, declarando la improcedencia del despido del trabajador demandante, y en consecuencia condena a la referida demandada a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 124,04 euros por despido improcedente.

    Frente a esta decisión se alza en suplicación la representación legal del actor instrumentando siete motivos de recurso, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se destinan a instar la nulidad de actuaciones, el tercero, cuarto y quinto se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los dos últimos motivos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la mercantil demandada WONDERSPORT SL.

    SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, se interesa la reposición los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción del artículo 24 de la CE que ha producido indefensión, se dice que por falta de imparcialidad de la juzgadora de instancia. Se argumenta por la parte recurrente, que la juzgadora de instancia sin haber analizado la prueba documental aportada la parte recurrente en el acto de la vista y poco más que iniciada la actividad probatoria, ya tenía muy claro que mi mandante estaba reclamando un derecho que no le pertenecía, a pesar de que, las vacaciones pedidas por el trabajador se referían a los no disfrutadas del año 2022, añadiendo que se denuncian las expresiones y comentarios de la Juzgadora durante la vista, los cuales, además, de suponer una prueba clara de su parcialidad, ponen de manifiesto una suficiencia, soberbia y desprecio hacia la Letrada que más suscribe que no se pueden consentir, y que otra prueba evidente de la parcialidad de la Juzgadora de Instancia es que le permite al Letrado de la empresa demandada que falte al respeto a la Letrada recurrente, efectuando alusiones personales en Sala, como las que expresa en su escrito de recurso, con cita de las SSTC 47/2011, 47/1982, 261/1984, 44/1985, 148/1987, 145/1988, 106/1989, 138/1991 o 282/1993, entre otras).

    No acogemos esta censura jurídica. Respecto de la doctrina constitucional atinente a la imparcialidad judicial, consagrada por el artículo 24.2 de la Constitución , cabe señalar que tal como expuso la STC 5/2004, de 16 de enero de 2.004 (RTC 2004, 5) (recurso 2330/2003 ): "El derecho al Juez imparcial es uno de los contenidos básicos del art. 24.2 CE, que encuentra su protección constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantías, y también, y al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2CE. La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece entonces, no sólo como un requisito básico del proceso debido derivado de la exigencia de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117CE), como nota característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopte sea conforme al Ordenamiento jurídico, y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares.

    En consecuencia el art. 24.2CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigo, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. La imparcialidad judicial aparece así dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio, y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho.

    Esta obligación de ser ajeno al litigo puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

    Con arreglo a tal criterio la jurisprudencia de este Tribunal viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi, sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC, por todas, 145/1988, de 12 de junio (RTC 1988, 145), FJ 5; 137/1994, de 9 de mayo, FJ 8 ; 47/1998, de 2 de marzo , FJ 4 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5 ; 69/2001, de 17 de marzo (RTC 2001, 69) , FJ 16 y 21; 154/2001, de 2 de julio , FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 2 ; 156/2002, de 23 de julio , FJ 2 ; 38/2003, de 27 de febrero (RTC 2003, 38) , FJ 3 ; 85/2003, de 8 de mayo , FJ 7; SSTEDH de 17 de enero de 1970, caso Delcourt ; de 1 de octubre de 1982 (TEDH 1982, 6) , caso Piersack ; de 24 de octubre de 1984, caso De Cubber ; de 24 de mayo de 1989 (TEDH 1989, 8) , caso Hauschildt ; de 22 de junio de 1989, caso Langborger ; de 25 de noviembre de 1993, caso Holm ; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; de 16 de septiembre de 1999 (TEDH 1999, 35) , caso Buscemi ).

    En cualquier caso, desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico.

    Ha de recordarse que, aun cuando en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal, que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC, por todas, 162/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 162) , FJ 5 ; 69/2001, de 17 de marzo , FFJJ 14.a y 16; SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack , § 30 ; de 26 de octubre de 1984 (TEDH 1984, 16) , caso De Cubber , § 26 ; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt , § 47 ; de 29 de agosto de 1997, caso Worm , § 40 ; de 28 de octubre de 1998 (TEDH 1998, 51) , caso Castillo Algar , § 45 ; de 17 de junio de 2003 (TEDH 2003, 27) , caso Valero , § 23).

    Finalmente, para concluir este repaso a la doctrina constitucional sobre el derecho al Juez imparcial , ha de reiterarse una vez más que a este Tribunal no le compete determinar en cada caso si concurren o no las causas de recusación alegadas en la vía judicial, así como la interpretación de las normas en las que vienen contenidas, sino tan sólo examinar si se ha infringido o no el derecho fundamental al Juez imparcial ; esto es, si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha sido respetado el contenido del mencionado derecho fundamental ( SSTC 162/1999, de 27 de septiembre ( RTC 1999, 162), FJ 8 ; 69/2001, de 17 de marzo (RTC 2001, 69), FJ 20).

    Del mismo modo, tal como, más recientemente, recuerda la STC 178/2014, de 3 de noviembre (RTC 2014, 178) (recurso 198/2013 ): "Este derecho constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma. Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial establecida legalmente con el fin de salvaguardar la imparcialidad que la Constitución impone al juzgador ( STC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 2). Ahora bien, establecido lo anterior, debemos recordar que no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre (RTC 2004, 140) , FJ 4 ; 28/2007, de 12 de febrero (RTC 2007, 28) , FJ 3 , y 60/2008, de 26 de mayo (RTC 2008, 60) » , FJ 2 ). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo (RTC 2008, 60) , FJ 3 )".

    La subsunción de la denuncia invocada en la doctrina expuesta conduce al fracaso del motivo formulado en relación con este particular. Y ello por cuanto de la lectura del recurso se deduce que lo verdaderamente aducido es que existió un compartimiento irregular de la Magistrada durante la celebración del acto del juicio.

    Pero realmente esto no ha sido así. En relación al derecho al juez imparcial, no ha resultado vulnerado, por cuanto no se alude a una imparcialidad subjetiva (véase que no se denuncia la existencia de relaciones de la juzgadora con las partes), y, por lo que respecta a la toma de posición en relación al thema decidendi (imparcialidad objetiva), tampoco estimamos que pueda colegirse ni del compartimiento observado por la Magistrada en Sala, ni de la fundamentación jurídica contenido en la sentencia de instancia, y tras el visionado del DVD de la grabación del juicio, tampoco se observa la denunciada soberbia y desprecio hacia la Letrada recurrente - como se denuncia en el escrito de recurso-. Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso interpuesto, en relación a este particular.

    TERCERO.- En el segundo de los motivo de recurso, y con el mismo amparo procesal del artículo 193 a) de la LRJS se insiste en la reposición de los al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución.

    Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la sentencia recurrida omite totalmente toda valoración de las testificales practicadas en el acto de juicio. Se dice que dicha omisión causa clara indefensión a la parte recurrente y evidencia una manifiesta incongruencia entre la prueba practicada y la finalmente valorada por la Juzgadora de Instancia.

    Este segundo motivo de nulidad que se invoca tampoco puede prosperar, por las siguientes consideraciones:

    1ª.- Es cierto que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia».

    Sin embargo, como señala asimismo el Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 150/1988 {RTC 1988\150}, 25/1990 y 14/1991 {RTC 1991\14}), a los efectos de determinar si ha habido infracción del artículo 24 CE no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal.

    2ª.- En el presente caso, no hay duda de que la sentencia de instancia, tras valorar de forma contrastada las pruebas practicadas en el acto de juicio (art. 97.2 LJS), contiene unos hechos probados {el sexto y séptimo} en el que de forma clara y precisa aparecen descritas las causas del despido. Por lo tanto, los hechos probados, con la argumentación contenida en la fundamentación jurídica comporta motivación suficiente de la sentencia y conocimiento por el recurrente de las razones que determinaron la desestimación de su demanda en cuanto a la nulidad del despido solicitada, lo que constituye una cuestión distinta a propósito de que la parte recurrente comparta o no los razonamientos de la misma. Por consiguiente, la resolución recurrida no incurre en vulneración de los arts. 218 de la LEC, 24. 1 y 120. 3 de la CE , por falta de motivación, sino que ésta debe reputarse suficiente en cuanto permite a la parte contrastar su razonabilidad y, en su caso, impugnarla por vía de recurso, lo que también supone el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    3ª.- Además, debe recordarse que la nulidad de actuaciones que el recurrente propugna es un remedio extraordinario, debiendo evitarse, como ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial, en la medida de lo posible, las nulidades de actuaciones entorpecedoras de una ágil administración de justicia; por ello, se han interpretado los mandatos de los artículos 238 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido de que salvo los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en los dos primeros números del precepto en primer término citado, la nulidad de actuaciones requiere la violación de una norma legal que haya producido indefensión a la parte que la invoca y que se haya formulado la oportuna protesta. Ahora, tal como hemos declarado en nuestra Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 (RSU 1763/2008), "...la nulidad de actuaciones contraría la celeridad resolutiva, componente esencial de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LPL ), y que debe de considerarse como una solución extrema, entiende esta Sala que no procede adoptar dicha decisión de nulidad, en atención a lo siguiente:

    a) De una parte, debido a que los medios de prueba empleados han sido valorados todos en forma conjunta, toda vez que no corresponde exclusivamente a la prueba testifical practicada por el actor determinar una valoración que justifique la calificación del despido, pues esa es una función que excede de la que puede instarse a los efectos de la práctica adecuada de una prueba testifical.

    b) A lo anterior debe añadirse que en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión, por existir suficientes elementos probatorios en lo actuado, por lo que el hecho de que no se haga mención expresa a la prueba testifical de la parte recurrente estimamos que no ha generado indefensión material alguna a la parte recurrente. De ahí que deba concluirse que el juzgador "a quo" ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dichas pruebas por relación al thema decidendi, sin que su valoración pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones;

    c) Por tanto, en el presente caso, la tutela judicial se prestó con plena efectividad y sin menoscabo alguno de los derechos de la parte recurrente, cuya demanda fue admitida a trámite, se admitieron las pruebas que propuso, las cuales se practicaron en debida forma en el acto del juicio, y finalmente el Juez dictó sentencia motivada, desestimatoria de la pretensión principal de demanda. No aparece en los autos limitación alguna a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por las partes, cosa distinta es que la Magistrada de instancia haya otorgado mayor valor probatorio a unas pruebas frente a otras, o a unos testimonios, frente a otros, pero eso forma parte de la libre valoración de la prueba que el art. 97.2 confiere al Magistrado de instancia. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) de la LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente, sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c) LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

    CUARTO.- Pasando ahora al examen de los motivos de revisión, (motivos tercero, cuarto y quinto de recurso), y al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS se interesa por la parte recurrente revisar los hechos probados primero, sexto y séptimo, del modo siguiente:

    * En primer lugar, y respecto del hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

    "1º.- Se declara probado que el actor ha prestado servicios por cuenta de la demandada desde el 20 de mayo de 2021, con la categoría profesional de monitor multidisciplinar, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (21 horas semanales), que venía desempeñando de lunes a jueves y percibiendo un salario mensual correspondiente a la categoría profesional inferior, esta es monitor, de 741,14 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras."

    * En el segundo de los motivos de revisión se interesa modificar el hecho probado sexto, para que quede redactado del siguiente modo: "Se declara probado que, el 24 de junio del año 2021 el encargado de la empresa reconoció al trabajador sólo dos días de vacaciones, a través de la aplicación de Whatsapp.

    Asimismo, en fecha 9 de enero de 2023 el trabajador formuló solicitud por medio de Whatsapp al supervisor del gimnasio, Sr. Justino , que necesitaba el disfrute de una semana de vacaciones entre los días 20 y 26 de febrero. El Sr. Justino no respondió.

    Al día siguiente, el 10 de enero de2023, el actor le envió al Sr. Justino una solicitud formal de vacaciones en formato PDF donde se efectuaba este pedimiento amparándose en lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación".

    * Finalmente, en el último de los motivos de revisión, referida al hecho probado séptimo, se solicita que "El Sr.

    Justino le contestó el día 12 de enero de 2023 lo siguiente: "Buenas Eladio , en 2023, hasta el día ese tengo que ver cuantos días te corresponden, pero no te preocupes que vas a tener las vacaciones -emoticono con gesto de guiño-".

    En relación con las revisiones interesadas cabe señalar que si bien es cierto que la facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a las reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

    1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

    2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

    3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

    Partiendo de tales premisas, no procede acoger ninguna de las revisiones solicitadas,

    a).- En cuanto a la revisión interesada para el hecho probado primero, respecto del salario que ha de tenerse en cuenta a efectos de despido, como es sabido, existe una doctrina jurisprudencial desde muy antiguo que autoriza a acumular a la demanda sobre despido, la controversia sobre el importe del salario procedente, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada. Pues bien, en este caso de la documental que se cita en apoyo de la revisión salarial no se desprende que el salario del actor sea el solicitado, sino al contrario, es correcto el salario fijo en la sentencia tal como se reflejan en los recibos oficiales de salario de 718,73 euros.

    b).- En cuanto a la revisión prevista para el hecho probado sexto, no la acogemos por cuanto la misma se apoya en prueba documental obrante en los folios número 83,86 en su reverso y 89 del tramo de prueba de la parte recurrente, pruebas expresamente valoradas por la Magistrada de instancia para la redacción del referido hecho probado, y no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa, que por otra parte resulta irrelevante para alterar el signo del fallo, pues en nada afecta a la decisión del litigio.

    c).- Finalmente, y respecto de la revisión del hecho probado séptimo, la parte recurrente pretende que se adicione al final del hecho el emoticono de guiño que el supervisor del actor hizo constar en el WhatsApp a la respuesta de solicitud de vacaciones, pero también la consideramos un dato irrelevante. Según la parte recurrente ese emoticono evidencia un tono irónico y sarcástico del representante de la empresa a la petición del trabajador, cuyo significado encubierto, -según su criterio- anuncia el inminente despido que efectuó la propia empresa demandada tan sólo cinco días después del tercer mensaje del trabajador, pero esto entraña una inadmisible valoración subjetiva de la parte recurrente, por lo que no acogemos la revisión instada.

    QUINTO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la parte recurrente articula el siguiente motivo de recurso, en el que denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española (Garantía de Indemnidad) en relación con el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, con los artículos 4.2.g) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 8.12 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), y en los artículos 181.2, 183.1, . 2 y . 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y de la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - entre otras-la de fecha 15 de noviembre de 2022 (Recurso núm. 2645/2012) (Resolución núm. 917/2022). Se argumenta por la parte recurrente, en resumida síntesis de su alegato, que lo que la empresa demandada pretendió revestir con el carácter de un despido disciplinario por bajo rendimiento del actor en fecha 17 de enero de 2023 (hecho probado tercero) constituye una represalia directa por las solicitudes del trabajador del disfrute de sus vacaciones mediante WhatsApp en fechas 9, 10 y 12 de enero de 2023, represalia que debe ser calificada como despido nulo, dado que, el trabajador tenía pendientes de disfrute cinco días de vacaciones del año 2022, extremo que ha resultado judicialmente probado y no discutido por la contraparte que el actor formuló esta reclamación, y que la empresa le debía días de vacaciones del año anterior, interesando que se declare la nulidad del despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET, porque la Sentencia recurrida vulnera la doctrina constitucional de la Garantía de Indemnidad contenida -entre otras-en la STC 6/2011, de 14 de febrero.

    Se añade en el mismo motivo de recurso, que la vulneración de la Garantía de Indemnidad del actor contenida en el artículo 24.1 de la Constitución Española implica que deben ser reparadas las consecuencias, incluyendo los daños morales que tal vulneración supone. Según una constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo - entre otras-las de fechas 11 (RJ 2015, 1011) y 5 de febrero de 2015 (RJ 2013, 3368) (recursos 95/2014 y 89/2012), que debe comprende también los gastos del proceso por considerarse como partidas indemnizables como daños morales porque la obligación de acudir a la Justicia es fruto del impedimento del pacífico disfrute de los derechos legales del trabajador, en suma, es cierto que el daño es ya un hecho consumado y pese a que se restablezca el mismo a su titular, no cabe duda de que durante un determinado tiempo no habrá podido ejercerlo. S dice que esta ilícita privación del ejercicio de un derecho fundamental, habrá de ser compensada mediante indemnización, como ocurre en todos los supuestos de daños morales que se caracterizan por ser irreparables in natura al recaer sobre derechos no patrimoniales de modo que la cifra solicitada de 7.501,00 Euros es plenamente adecuada a las circunstancias fácticas antes expuestas.

    Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del recurso de suplicación del trabajador demandante consiste en determinar si el cese del trabajador puede ser calificado de despido nulo, por constituir el despido una represalia por parte de la mercantil demandada, al ser despedido cinco días después de la reclamación de su derecho al disfrute de las vacaciones; o si, por el contrario, tal como se afirma en la sentencia recurrida, no existió represalia alguna, sino que el cese obedeció a las imputaciones que se le hacen al trabajador en la carta de despido, por bajo rendimiento, si bien la empresa reconoció la improcedencia del despido.

    El examen de esta alegación obliga a hacer dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal, siguiendo nuestra Sentencia de fecha 21 de abril de 2022 {RSU 416/2022}:

    a) Examen desde el punto de vista sustantivo del derecho fundamental invocado. Derecho a la tutela judicial:

    El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Debe señalarse, que según la STS de 15 de noviembre de 2022 (RCUD 2645/2021), no es necesario incluso el ejercicio de la acción, para apreciar la vulneración de la garantía de la indemnidad, pues en dicha Sentencia se señala:

    "4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad.

    Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

    La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

    En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos {como acabamos de exponer, incluso se puede apreciar la vulneración de la garantía de la indemnidad, aunque todavía no se haya acudido a la reclamación judicial}.

    Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión:

    "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido" Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006. E incluso -como ya dijimos-, en el caso de una reclamación interna del trabajador cuando inmediatamente después es despedido, tal como ha sucedido en el caso enjuiciado.

    b) Examen desde el punto de vista procesal.

    Desde el punto de vista procesal, y en este caso común a los derechos fundamentales antes enunciados, hemos de tener en consideración las normas de la carga de la prueba, siendo también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato , algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

    La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

    Así las cosas, el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia , y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta es la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS).

    Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto entendemos que la sentencia resuelve de forma desajustada a derecho. Uno de los indicios en que normalmente se apoyan las soluciones que resuelven estas cuestiones es el de la conexión temporal, el cual concurre cuando existe una cercanía temporal entre el ejercicio de derechos por parte del trabajador mediante la reclamación extrajudicial o judicial (o interna como en este caso), y el cese, que es lo que ocurre en el caso de autos, ya que efectivamente se declara probada en el hecho 6º que el 9 y el 10 de enero de 2023 el trabajador solicitó por medio de WhatsApp al supervisor, Sr. Justino , el disfrute de una semana de vacaciones en el mes de febrero de 2023. Y consta en el hecho probado 3º que el 17 de enero de 2023 la empresa comunica al trabajador despido disciplinario con fecha de efectos de esa misma fecha, en virtud de carta de despido, carta que consta en la ventana núm. 2 del Expediente Digital, y que menciona una "disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo", añadiendo que todo ello fundamentado en la forma en que ha venido presando servicios en las últimas semanas..." -pero sin expresar ni hacer referencia a lo ocurrido en dichas semanas. Declarándose probado igualmente en el hecho probado 5º que la empresa reconoció la improcedencia del despido abonando al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de 1.384,16 euros. Por lo tanto, es evidente que se cumple el requisito de la conexión temporal entre los mensajes del trabajador solicitando unos días de vacaciones y el despido disciplinario reconocido por la empresa como improcedente. Además de esta cercanía temporal, también tenemos que resaltar la falta de causa o motivo de despido, se trata de un despido sin causa, irreal y sin justificación alguna.

    Por todo ello entendemos que las circunstancias que concurren evidencian que la conducta de la mercantil demandada tiene relación con la reclamación presentada por el actor; solicitando su derecho a disfrutar de sus vacaciones, la vinculación entre reclamación y cese se aprecia de forma nítida, singularmente en casos como el presente, cuando la mercantil demandada no aporta ninguna razón objetiva que justifique el despido del trabajador, por lo que procede primar el indicio aportado por el trabajador -claro y evidente- y declarar la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación, esto es, readmisión en las mismas condiciones anteriores al cese, y abono de los salarios de trámite por importe de 23,9 euros/día.

    SEXTO.- Resta ahora por resolver la cuestión relativa a la indemnización, que se anuda la vulneración del derecho fundamental y que la recurrente establece en 7.501Ç Ç con apoyo en la LISOS. Según reiterada postura de jurisprudencial ( STS 5 de octubre de 2017, rec. 2497/2015), seguida por esta Sala entre otras por sentencia de 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» ( STC 247/2006, de 24/Julio), por lo que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización. Efectivamente el art. 183.2 de la LRJS - a diferente de la LPL precedente, establece que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Precepto que según la jurisprudencia actual obliga a esa fijación de indemnización por daño moral atribuyendo a dicha indemnización no solo una función resarcitoria sino también la de prevención general de forma tal que , la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente ; así se recoge en STS 19 de diciembre de 2017, rec. 624/2016, 6 de junio de 2018, rec 149/2018 y 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018 o la mas reciente de 23 de febrero de 2022 rec 4322/2019. Tales sentencias establecen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental derecho (garantía de indemnidad) comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

    Además tales sentencias fijan que es válido que se utilice como criterio orientador el de las sanciones previstas en la LISOS señalando que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional { STC 247/2006, de 24/Julio}, a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala" (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-).

    Pues bien, al igual que en la STSJ de Galicia 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 precitada entendemos que en este caso la infracción podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS, que también indica la recurrente, precepto que califica como una infracción muy grave " Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación". Y a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c),que en atención a las circunstancias del caso y los criterios de graduación establecidos en el art. 39 LISOS , entendemos calificable en el grado mínimo ( de 7.501 a 30.000 Ç) por lo que la petición indemnizatoria del recurrente, de 7.501Ç Ç , se estima totalmente ajustada a derecho.

    Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del trabajador DON Eladio, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Santiago de Compostela, de fecha 26 de diciembre de 2023, y con estimación de la pretensión principal de demanda interpuesta por el referido trabajador, declaramos nulo su despido, condenando a la Entidad demandada WONDERSPORT SL, a la readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones anteriores al cese, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, a razón de 23,9 euros/día, asimismo condenamos a dicha mercantil a abonar al trabajador recurrente la cuantía de SIETE MIL QUINIENTOS UN EUROS {7.501Ç} en concepto de indemnización adicional por daño moral.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

    - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.