STSJ M 496/2025 - Fecha: 16/01/2025
Nº Resolución: 35/2025 - Nº Recurso: 714/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 6
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid
Ponente:  JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ECLI: ES:TSJM:2025:496 - Id Cendoj: 28079340062025100034

    En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil veinticinco.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de suplicación nº 714/2024 interpuesto por el Letrado D. ELÍAS SÁNCHEZ FERNÁNDEZ - TREJO en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTICUATRO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.



    PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 489/23 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Florian contra, TERRAZA DE RECOLETOS 31 SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTICUATRO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

    "Estimando la demanda de D. Florian en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Terraza de Recoletos 31 SL, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 68,43 euros diarios o le indemnice con la suma de 564,58 euros."

    SEGUNDO. -En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- El actor, D. Florian , ha venido prestando servicios para la demandada, Terraza de Recoletos 31 SL, desde el día 22 de febrero de 2023, con la categoría de Maître y percibiendo un salario bruto mensual de 2.081,54 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

    SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2023 el actor inició un proceso de IT para que le fuera practicada una intervención quirúrgica de un quiste benigno en su pie derecho. Dicho proceso fue anunciado al empresario el día 4 de abril de 2023.

    TERCERO.- El 21 de abril de 2023 le fue notificado su despido con efectos de 5 de mayo de 2023, mediante comunicación basada en causas objetivas, que consta y se da por reproducida.

    A 5 de mayo de 2023 el proceso de IT tenía una duración estimada de 36 días.

    CUARTO.- Con fecha 5 de junio la empresa le propuso su readmisión a partir del martes 6 de junio en el horario de verano, manifestando que dejaba sin efecto el acto de conciliación previsto.

    QUINTO.- El 8 de junio de 2023 se celebró acto de conciliación sin efecto y el letrado del actor, ese día, remitió contestación a la empresa negándose a la readmisión en los términos propuestos y anunciando la presentación de la demanda que se conoce."

    TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de enero de 2025.



    PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 14 de marzo de 2024, en el procedimiento 489/2023, sobre despido nulo y cantidad, en el que son parte D. Florian , como demandante, y Terraza de Recoletos 31, S.L., estimando la demanda en su petición subsidiaria, declarando improcedente el despido efectuado y "condenando a la demandada Terraza de Recoletos 31 SL, aque a su elección,que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 68,43 euros diarios o le indemnice con la suma de 564,58 euros".

    Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia "declarando la Nulidad del despido con una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales de 10.000 euros".

    Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

    1. Al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para la revisión de hechos probados consistente en:

    a. Modificar el hecho probado quintopara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

    "QUINTO.- El 8 de junio de 2023 se celebró acto de conciliación sin efecto y el letrado del actor, ese día, remitió contestación a la empresa negándose a la readmisión en los términos propuestos, informando sobre la impugnación del despido solicitando la declaración deNulidad con una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentalesy anunciando la presentación de la demanda que se conoce".

    b. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal sexto,con el siguiente contenido:

    "SEXTO.- En fecha 18 de abril de 2023, encontrándose el actor de baja médica y 3 días antes de hacerse efectivo el despido, Don Carlos Daniel llama por teléfono al actor ofreciéndole un acuerdo para extinguir la relación laboral, justificando su ofrecimiento en que tenían mucho lío en el restaurante, que necesitaban gente y su baja médica podía ir para largo, confirmándole que era consciente deque no podían despedir a un trabajador estando de baja médica, pero ya lo habían hecho en ocasiones anteriores. Cuya conversación consta transcrita en el siguiente tenor literal " Carlos Daniel : bueno, oye mira yo te llamaba por lo siguiente, que me ha comentado Luis Antonio que hablase contigo que a ver cómo podemos llegar a un acuerdo, porque resulta que bueno, ya sabes, que tenemos mucho lío de trabajo, que necesitan gente, y que bueno que puede ser que lo tuyo vaya un poco retrasado y que bueno, que de buen rollo lleguemos a un acuerdo es lo que me ha dicho, entonces básicamente te llamo para eso, que me digas tú tío que es lo que podemos hacer, a mí la verdad es que no me gustan estas cosas pero bueno, es lo que toca.

    (....) bueno, es que realmente esta es la opción, a uno cuando está de baja en teoría no se le puede despedir, pero él ya lo ha hecho con más gente, ósea no es una novedad, entonces bueno dentro de lo malo me ha dicho que cuando ya te recuperes y toda historia cuentan contigo, pero que de momento pues eso, que necesitan contratar más gente que se ha gastado ya una pasta y que necesita mano de obra, yo que sé tío yo que quieres que te diga, te cuento lo que te puedo intentar hacer, a una persona cuando está de baja no se la puede despedir, yo creo que lo sabes tú y lo sabe todo el mundo, cada uno que haga lo que quiera, eso ya es cosa de él, la cosa es que tu te vayas tranquilo, te vayas bien y lo hagamos de tal manera que no te cause un perjuicio".

    c. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal séptimo,con el siguiente contenido:

    "SEPTIMO.- En fecha 1 de junio de 2023, el trabajador recibe un Whatsap de Luis Antonio , máximo superior jerárquico del restaurante, comunicándole la recepción de la demanda, informándole que no le contrarían por obligación, que no contaban con él y amenazándole expresamente en el siguiente sentido "Sabes que mi socio es abogado y no tengo costes jurídicos. Todavía estás a tiempo de rectificar y que pueda recomendarte en tus futuros trabajos, en caso contrario, estate bien seguro que, estés donde estés, nos encargaremos de contar a tus jefes la clase de trabajador que eres. Es sencillo, elige el camino fácil y me tendrás. Elige el difícil y nos sufrirás".

    2. Al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para la revisión de hechos probados consistente en:

    a. Vulneración de "lo prevenido en los artículos 14 de la Constitución, artículos 2.1, 2.3 y 26 de la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y no discriminación, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 27 Ley Reguladora de la Jurisdicción social derivada de la vulneración de derechos fundamentales en relación con la jurisprudencia dictada al respecto, Sentencia del TSJ Madrid de 11 de diciembre de 2023 nº 722/2023, Rec. 583/2023".

    SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

    La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

    Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoraciónque corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempreque las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

    No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; y que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

    En la propuesta del recurrente se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado quintopara que se introduzca en él mención concreta sobre la información que se dio de la presentación de demanda de nulidad del despido con indemnización adicional. Este añadido es innecesario porque el hecho probado, tal como está redactado, ya deja constancia de que se informa de esos datos puesto que se le reclama la nulidad del despido y ha tenido lugar el acto de conciliación. Consiguientemente, debe rechazarse esta alteración del hecho al que nada aportaría el añadido ni contribuiría en mayor medida que el propio hecho a la valoración jurídica.

    Se pide también el añadido de un hecho probado nuevo, ordinal sexto,que recoja parte de una conversación telefónica. Según la propuesta el sustento es el documento nº 9 de su ramo de prueba consistente en la transcripción de la llamada entre Carlos Daniel , superior jerárquico y responsable de la gestión laboral del restaurante y el trabajador en fecha 18 de abril de 2023. La prueba de referencia no es el documento en el que se transcribe la posible conversación sino la grabación misma ( artículos 90.1 LRJS y 382 LEC), de modo que la propuesta no se basa en un documento ni en una pericia sino en un instrumento de grabación que no es susceptible de valoración por el Tribunal conforme a lo previsto por el artículo 193 LRJS. Ese medio probatorio ha sido considerado por el Juzgado y valorado como indica el artículo 382.3 LEC, conforme a la sana crítica y en consideración al conjunto de la prueba y no puede el Tribunal, sin más, abordar dicho medio y examinándolo motu proprio decidir si este hecho propuesto es cierto y eficaz.

    También se interesa el añadido de otro hecho probado nuevo, ordinal séptimo, en el que se refleje el contenido de un mensaje de la aplicación Whatsap que se atribuye a una persona concreta de la que se dice que es el máximo superior jerárquico del restaurante donde prestaba servicios. La petición se sustenta en el documento número 8 de su ramo de prueba. Como en el caso de las grabaciones de conversaciones telefónicas, las conversaciones de WhatsApp, aunque se transcriban en papel, no son documentos a efectos de posibilitar la revisión de los hechos probados, sino tan solo una simple transcripción del contenido de una prueba electrónica, constituyendo en palabras de la Ley un medio de prueba autónomo contemplado en el artículo 90 LRJS, en el artículo 299.2 LEC y en el artículo 384 LEC, identificado dentro de "los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso".Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, recurso 3983/2010, y 26 de noviembre de 2012, recurso 786/2012, afirmaron que los medios probatorios enumerados en el art. 299.2 de la LRJS (medios audiovisuales y soportes electrónicos) tienen naturaleza autónoma: no se trata de prueba documental, por lo que no tiene eficacia revisora casacional; pero tras haber aceptado solicitud revisora de hechos probados basadas en correos electrónicos en la sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, recurso 69/2017, y confirmarse en otras sentencias como las de 12 de febrero de 2013, recurso 254/2011, y 29 de enero de 2019, recurso 12/2018, que no hay obstáculo en la idoneidad de los correos electrónicos para sustentar una pretensión revisora, la sentencia del Tribunal Supremo 706/2020, de fecha 23-07-2020, recurso 239/2018, relativa a la prueba de correos electrónicos, aboga por un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, que es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico y específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil afirmando que "no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades".Eso no excluye ni la necesidad de que el documento tenga una suficiente veracidad y garantía de certeza ni la sumisión a la valoración sobre los postulados de la sana crítica ( artículo 384.3 LEC) lo que implica que a la hora de utilizar estos documentos electrónicos deba identificarse el mismo con garantía de origen, interlocutores, lugar y tiempo, lo que no haciéndolo da lugar a que pierda la eficacia que exige la jurisprudencia cuando requiere que el error o la necesidad de introducir el hecho probado derive de forma clara, directa y plena de un documento. En la propuesta de revisión solo se plantea ésta sin otras argumentaciones que pudieran llevar a una convicción clara de su eficacia, y ello hace que no pueda aceptarse la revisión solicitada.

    TERCERO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Nulidad del despido por discriminación por razón de sexo.

    La sentencia ha declarado la improcedencia del despido realizado por la empresa atendiendo a que "la carta no reúne los requisitos formales y materiales previstos en el art. 53 ET ";y ha desechado la nulidad porque "la situación de incapacidad temporal en el momento del despido no conduce de forma automática a una declaración de nulidad"y "De haber pretendido que el despido en situación de baja por enfermedad sea nulo objetivo, la Ley 15/2022 ... habría incluido una modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social en cuyo art. 108 se encuentran tasadas las causas de nulidad y entre estas no está la de la incapacidad temporal",concluyendo de la anterior que "tiene que existir discriminación para que concurra la nulidad y de acuerdo con la jurisprudencia para analizar si existe o no la discriminación que se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante al efecto de conectar con lo dispuesto en la Directiva 2000/78 , bien porque sufra una discapacidad en sentido estricto, bien por padecer una larga enfermedad incapacitante, pudiéndose citar al efecto la STS de 31/05/2022 ".

    El recurso considera infringidos el artículo 14 de la Constitución, artículos 2.1, 2.3 y 26 de la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y no discriminación, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 27 LRJS y la Sentencia del TSJ Madrid de 11 de diciembre de 2023 nº 722/2023, Rec. 583/2023, afirmando que "encontrándose el trabajador en situación de baja médica a fecha del despido y sin que se haya aportado prueba alguna por la demandadaque pretendiese justificar mínimamente las causas objetivas de la carta de despido, es contraria a los preceptos legales citados así como a la jurisprudencia que se manifiesta en tal sentido",de modo que, aportado indicio sobre una posible discriminación como es una baja médica por contingencia común, deberá acreditar la empresa que su decisión tiene una motivación diferente de la enfermedad.

    La esencia de la motivación contradictoria se encuentra en la determinación de las consecuencias que tiene la concurrencia de una enfermedad en el trabajador cuando tiene lugar el despido, lo que se establece en sede de la concurrencia de una causa ilícita discriminatoria en aplicación de lo previsto en el artículo 55.5 LET en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

    En esta dirección hemos de comenzar discrepando en parte de la argumentación del Juzgado porque el advenimiento de la Ley 15/2022 ha alterado el estatus quo de la enfermedad como causa de discriminación. El hecho de que no se haya llevado expresamente al artículo 55 la enfermedad como elemento de discriminación no quiere decir que no lo sea o no deba contemplarse como tal; el citado artículo establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora",razón por la que serán elementos de discriminación valorables a efectos del despido nulo aquellos que sean así declarados por las leyes, bastando que una ley así lo determine para que haya de ser contemplado como causa de discriminación. El legislador, en su voluntad de expansión de protección de la igualdad de trato, amplía los supuestos de discriminación expresamente perseguibles llevándolos, de modo concreto en lo que ahora importa, a la enfermedad, lo que supone que, en el trato de los trabajadores, en el seno de una relación laboral, la enfermedad no puede generar una voluntaria desigualdad por parte del empleador. Aunque esta ampliación no se haya llevado expresamente a la norma reguladora de los despidos, es indudable que por remisión del artículo 55.5 LET cuando dice que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, si el despido tiene como móvil (causa o razón) la situación de enfermedad del trabajador, el despido será nulo. Esta previsión amplía la presencia de la enfermedad como causa de despido nulo que, como dice el Juzgado, anteriormente se identificaba, atendiendo a la interpretación de la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOCE número 303, de 2 de diciembre de 2000), con la condición material de discapacitado del trabajador, bien porque sufra una enfermedad que formalmente constituía una discapacidad en sentido estricto, bien por padecer una larga enfermedad incapacitante (la sentencia del Tribunal Supremo 492/2022; de 31 de mayo de 2022, recurso 109/2020, citada por el Juzgado, da información sobre esa consideración de la discapacidad como causa de discriminación causal de despido nulo). Todo esto ya lo hemos expresado en nuestra sentencia ya firme, Sección 6ª, número 793/2024, de 21 de noviembre de 2024, recurso 561/2024, donde también ubicamos el control de indicios y prueba del proceso en el sentido que a continuación expresaremos.

    Hemos de añadir, discrepando ahora con la afirmación del recurrente sobre la enfermedad como indicio de discriminación, que la concurrencia de enfermedad no es un mero indicio sino una condición necesaria, o elemento constitutivo del supuesto sin la cual no sería posible plantear la causa de discriminación. En estos casos, la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia del hecho constitutivo de la enfermedad sino en la concurrencia de una voluntad de quien despide por la existencia de esa enfermedad; es necesario que, además de tener una enfermedad el trabajador, concurra voluntad de transgredir el derecho fundamental para que haya vulneración del derecho fundamental.

    A este respecto, en el tratamiento de la enfermedad como elemento de discriminación se deben utilizar los mismos procesos intelectivos que en el resto y previos elementos de discriminación. Por eso, en lo que se refiere a la prueba de la vulneración del derecho fundamental no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia.

    El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declararla lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

    En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

    Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

    Todo esto tiene trascendencia en la valoración de los hechos constatados, los intuidos y los omitidos que es la que determina si existe o no vulneración del derecho fundamental, debiendo recordar que la valoración es una actividad que incumbe al órgano judicial al que se le confiere libertad argumentativa y consecuencial con la única limitación de que las inferencias lógicas llevadas a cabo no sean irracionales, arbitrarias, manifiestamente erróneas o absurdas ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 55/1982, de 26 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo; 136/1996, de 23 de julio; 164/1998, de 14 de julio; 164/1998, de 7 de abril; 136/1999, de 20 de julio; 40/2000, de 14 de febrero; y 136/2001, de 18 de junio de 2001; así como AATC 30/1981, de 11 de marzo; 125/1982, de 24 de marzo; 294/1983, de 15 de junio; 436/1984, de 11 de julio; 484/1984, de 26 de julio; 345/1991, de 15 de noviembre; 207/2001, 22 de octubre de 2001.

    Estas consideraciones jurídicas previas nos llevan a considerar que en el presente caso existe una enfermedad que ha causado la baja del trabajador durante aproximadamente, al menos, mes y medio, lo cual constituye el punto esencial de partida que vinculado a una decisión extintiva plantea el indicio de una posible decisión del empleador relacionada con esa enfermedad. Frente a ello, concurre una decisión de extinguir el contrato de trabajo en la que la única razón que se da para extinguir es:

    "Hemos de indicarle que, como usted conoce, nuestra empresa viene sufriendo una situación económica negativa.

    Con la amortización de su puesto de trabajo se reducen los costes de personal, lo que conduce a una mejora de la competitividad de la empresa".

    No hay más evidencias de concurrencia de causa, no hay hechos en la carta que identifiquen la realidad de la situación económica ni en la sentencia datos que reflejen esa situación y, en general, justifiquen la realidad planteada en la comunicación de despido. Lo que sí aparece en el hecho probado cuarto que "el 5 de junio la empresa le propuso su readmisión a partir del martes 6 de junio en el horario de verano, manifestando que dejaba sin efecto el acto de conciliación previsto",aunque fue rechazada por el trabajador el día de la conciliación previa anunciando la presentación de la demanda, lo que sin duda indica que la empresa asumía la falta de justificación de su decisión extintiva; luego, en el juicio oral, la empresa reconoce que la carta es insuficiente y ofrece una indemnización por despido improcedente; lo que indica que el despido carecía de sustento formal además de material. La evidencia de la enfermedad y de la baja médica del trabajador y la evidencia de una extinción sin causa a la que la empresa quiere poner fin reflejan una realidad extintiva sin causa eficiente y acordada por la existencia de la enfermedad y sus manifestaciones impeditivas para el trabajo, lo cual conforma en su calificación un despido nulo en los términos del artículo 55,5 LET.

    Consiguientemente, se declara el despido nulo del trabajador con la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente al mismo y a abonarle los salarios devengados desde el despido hasta la readmisión, sin perjuicio de descontar en su caso la prestación de desempleo que hubiese percibido y lo percibido, en los términos legales, si hubiese prestado servicios por cuenta ajena durante ese periodo.

    Como consecuencia de la declaración de nulidad del despido se solicita el abono de una indemnización de 10.000 euros por daños derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Para justificar esta cuantificación se refiere y transcribe parte de la sentencia 356/2022 del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2022, recurso 2391/2019, que no hace sino volver a identificar criterios para obtener la cantidad adecuada de la indemnización de los daños morales que genera toda vulneración de derechos fundamentales.

    Que la utilización del sistema de sanciones de la LISOS es una fórmula habitual y admisible de obtener la cuantificación, es indiscutible, pero no puede obviarse, y así resulta de la propia justificación del derecho, que lo que se indemniza es un daño real y cierto que no puede separarse de sus propias circunstancias, resultando que en el caso que nos ocupa, cuando la relación laboral establecida entre las partes era de escasa duración y cuando la empresa ofreció la readmisión antes incluso del acto previo de conciliación administrativa, que es la consecuencia que derivaba de un despido nulo siendo rechazada por el trabajador que prefirió presentar demanda y mantener su pretensión judicialmente, no puede aceptarse que la satisfacción por el daño moral causado, de tan difícil aprehensión e identificación, pueda alcanzar la cuantía propuesta a la que no se le da argumentación otra que no sea la concurrencia de un "despido palmariamente discriminatorio, sin causa, llevando al trabajador al desempleo por el legítimo derecho a iniciar una situación de IT",lo cual solo reproduce la evidencia de la discriminación y la de la situación de incapacidad temporal causal que no va a general salarios a lo largo de su duración ni los habría generado estando viva la relación laboral. Por eso, teniendo en cuenta los antecedentes decisorios más próximos de los Juzgados y Tribunales, la escasa duración del vínculo, la existencia de una oferta de readmisión que no fue aceptada por el trabajador y que, siendo lícita, pudo reducir la extensión de la espera procesal, y no existiendo referencias de actos denigrantes, vejatorios ofensivos, ni consecuencias específicas no reguladas jurídicamente de la extinción de la relación laboral, pueden cuantificarse la indemnización en 4.000 euros que es una cantidad muy aproximada a dos meses de retribución que coincidiría con el tiempo transcurrido desde la baja médica hasta el acto de conciliación administrativa, el de la duración aproximada prevista de la baja y la que a juicio del Tribunal resulta ajustada al daño moral causado.

    La misma cantidad de 10.000 euros se solicitaba en la demanda, subsidiariamente, para el caso de la declaración de improcedencia, pero no se ha mantenido en el recurso de suplicación donde solo se ha pedido la nulidad del despido, ni procedería una vez declarada la nulidad, aunque no está de más reseñar que las indemnizaciones añadidas con sustento en el artículo 10 del convenio 158 de la OIT ha sido desechada por sentencia del Tribunal Supremo 1.350/2024, de 19 de diciembre de 2024, recurso 2961/2023.

    También se pedía en la demanda una cantidad por deudas salariales sobre las que la sentencia del Juzgado no dice nada, pero el recurso de suplicación no ha planteado motivo alguno en relación con ello, lo que lleva a obviar cualquier manifestación del Tribunal sobre tal cuestión.

    CUARTO. - Costas del recurso.

    Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

    Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede imposición de costas.

    VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación



    Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Florian contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Madrid de fecha 14 de marzo de 2024, en el procedimiento 489/2023, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada acordando en su lugar que, estimando la demanda formulada por D. Florian contra la empresa Terraza de Recoletos 31, S.L., debemos declarar y declaramos el despido nulo del trabajador condenando a la empresa a la readmisión inmediata de éste con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 4.000 euros. No se hace imposición de costas.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso:

    el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 714/2024que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 714/2024), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

    Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.