CÓDIGO ÉTICO.
LOS DEBERES DE LEALTAD DEL CONSEJERO

    1. Los deberes genéricos.

    La legislación sustantiva establece que el consejero ha de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal . El carácter altamente abstracto o genérico de esta norma de conducta hace recomendable, en nuestra opinión que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan con detalle las principales obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y de lealtad, con el fin de estimular que los consejeros tomen conciencia de los compromisos que contraen al asumir el cargo y de facilitar la valoración de su actuación.

    Al deber de lealtad se dedican los apartados siguientes. Aquí, conviene recordar las principales obligaciones derivadas del deber de diligencia, que incluyen, entre otras, las de informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los órganos delegados a que pertenezca el consejero; asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente a la toma de decisiones; realizar cualquier cometido específico que, dentro de su compromiso de dedicación, le encomiende el Consejo; traslar cualquier irregularidad en las gestión de la compañía de la que haya tenido noticia; y vigilar las situaciones de riesgo que se puedan presentar, promoviendo al efecto la convocatoria de una reunión extraordinaria o la inclusión de los extremos convenientes en el orden del día de la primera que haya de celebrarse.

    2. Conflictos de intereses

    Uno de los aspectos más descuidados en nuestra práctica societaria y al propio tiempo más relevantes par fomentar el mejor gobierno de las compañías que recurren a los mercados de capitales, consiste en establecer reglas claras para afrontar las situaciones de conflicto de intereses, es decir, aquéllas en que entran en colisión el interés de la sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del consejero. La Comisión entiende que para el adecuado tratamiento de esta materia es preciso establecer con toda claridad, al menos, dos reglas fundamentales:
    La primera es que el consejero se abstenga de asistir y de intervenir en las deliberaciones que afecten a asuntos en los que se halle interesado y, muy particularmente, en todas las relativas a su reelección o cese.
    La segunda se basa en la necesidad de limitar y rodear del máximo de cautelas la realización - por vías directas o indirectas- de transacciones profesionales o comerciales entre el consejero y la compañía, porque estas operaciones pueden resultar peligrosas para el interés social. A tal efecto, la Comisión estima que la normativa interna de la sociedad debería recoger formalmente el deber del consejero de informar anticipadamente de la situación de conflicto de intereses y establecer un mecanismo de control, que podría consistir -según enseña la mejor práctica. En la previsión de que estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo, previo informe por la Comisión delegada que corresponda. También, sería conveniente dar publicidad a estas operaciones.

    3. Información no pública

    En relación a la información de la sociedad a la que tienen acceso los Consejeros, la comisión recomienda que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan expresamente las obligaciones de discreción y de pasividad.
    La obligación de discreción impone al consejero no sólo el deber de guardar secreto de las deliberaciones del Consejo y de las Comisiones de que forme parte, sino también el de abstenerse de revelar cualquier información a la que haya tenido acceso en el desempeño de cargo.
    La obligación de pasividad le obliga a no hacer uso de la información reservada de la compañía para fines privados. Obviamente, no es ésta una obligación absoluta, puesto que si la aplicación de la información resulta inocua para la sociedad, no hay razón para privar al consejero de la oportunidad de utilizarla; pero se recomienda a las compañías destinatarias del Informe que regulen los procedimientos a seguir en casos de duda en cuanto a que la utilización no cause perjuicio alguno a la compañía. En ningún caso se podrá utilizar dicha información para realizar operaciones de adquisición o venta de valores de la sociedad o cualquier tipo de actuación especulativa con dichos valores.


    4. Usos activos sociales y oportunidades de negocios

    Las exigencias derivadas del deber de lealtad se manifiestan en muchos otros planos, que no siempre se hallan debidamente clarificados en nuestra experiencia societaria y , respecto de los cuales, en ocasiones se advierte un relajamiento de las buenas prácticas. El primer tema al que en esta campo la Comisión recomienda que las compañías destinatarias del Informe dediquen y regulen expresamente, es el de la utilización por los consejeros de los activos sociales con objeto de impedir su aplicación con fines exclusivamente privados o el aprovechamiento de ventajas patrimoniales.
    El segundo tema versa sobre las denominadas "oportunidades de negocios". Bajo esta rúbrica, la Comisión incluye cualquier posibilidad de realizar una inversión u operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio del cargo por parte del consejero.
Recomendamos que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocio que corresponda a  la sociedad. Como siempre, serán admisibles excepcionales razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocio de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiera rechazado, y lo autorice la Comisión delegada que corresponda.

    5. Deberes de comunicación

    El deber de lealtad implica también la obligación del consejero de revelar las situaciones personales, las de sus familiares más allegados e incluso de las sociedades en las que juegue un papel relevante, relativas a participaciones, puestos que desempeñe y actividades que realice en otras compañías y entidades, pactos de sindicación de los que forme parte y, en general, cualquier hecho, situación o vínculo que pueda resultar relevante para su leal actuación como administrador de la sociedad. La Comisión recomienda que estas obligaciones, algunas de las cuales están ya sancionadas por la legislación del mercado de valores, se reflejen formalmente en la normativa interna de la compañía.

    6. Extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas significativos.

    La estructura de propiedad de las sociedades que integran nuestro mercado bursátil se caracteriza, como ya se ha indicado, por una notable concentración de capital y, por tanto, por una fuerte presencia de accionistas significativos (accionistas capaces de influir, individual o conjuntamente, sobre el control de la compañía). El reconocimiento de esta realidad nos ha llevado a propiciar la participación de estos accionistas en el Consejo (consejeros dominicales), y asimismo ha de llevarnos ahora a aconsejar la adopción de medidas que puedan eliminar o, al menos, reducir el riesgo de que hagan uso de su posición privilegiada para obtener ventajas especiales, sean de índole informativa, contractual o patrimonial. El fundamento de estas medidas descansa sobre el deber de fidelidad, que también alcanza a los accionistas significativos, dada su especial posición en una sociedad cotizada. La Comisión recomienda por ello que los Consejos de Administración de las sociedades destinadas de este Informe adopten o promuevan la adopción de medidas de salvaguardia o de garantía similares a las relativas a los consejeros y, singularmente, en los casos de conflictos de intereses y de uso de información no pública. A título orientativo, la Comisión sugiere tres reglas básicas.

    La primera es una regla de competencia, de conformidad con la cual el Consejo de Administración debería reservarse formalmente el conocimiento de cualquier transacción directa o indirecta entre la sociedad y un accionista significativo, con la previsión de que en ningún caso procederá a aprobarla si previamente no ha sido emitido un dictamen por parte de la Comisión delegada que se estime más adecuada, que habrá de valorar la transacción desde el punto de vista de la igualdad de trato debido a todos los accionistas y de las condiciones de mercado. Tratándose de operaciones ordinarias, podría bastar una autorización genérica de la línea de operaciones y de sus condiciones de ejecución.

    La segunda es una regla de transparencia, en cuya virtud el Consejo de Administración quedaría obligado a reflejar en la memoria anual de la sociedad información sobre las transacciones realizadas con accionistas significativos (volumen de las operaciones y naturaleza de las más relevantes) a fin de que todos los demás puedan conocer su alcance e importancia.

    La tercera es una regla de abstención, que obligaría a los accionistas significativos a no votar en las decisiones de las juntas en las que, directa o indirectamente, tengan un interés propio ( por ejemplo, medidas defensivas frente a ofertas de adquisición hostiles).

    Respecto al uso de información no pública, la Comisión ha detectado la existencia de una cierta preocupación en los mercados por la distribución asimétrica de la información entre los accionistas y por el acceso de los accionistas significativos a información reservada a la sociedad. El Consejo de Administración deberá estar vigilante ante este tipo de situaciones, para determinar si ha habido alguna anomalía o filtración, con el objeto de exigir las correspondientes responsabilidades. En cualquier caso, no estará de más contemplar la extensión a los accionistas significativos del deber de confidencialidad y de no explotación de la información privilegiada.