ST del 6 de abril de 2006


    Número Resolución:   343/2006.
    Fecha Resolución:    6 de abril de 2006.
    Número Recurso:      2652/1999.
    Sala:                Sala de lo Civil.
    Procedimiento:       Civil
    Ponente:             D. Vicente Luis Montes Penades.
    Asunto:              El administrador imputado por el mero hecho de serlo sólo puede exonerarse si prueba que no intervino ni conocía el acto lesivo, o que hizo todo lo conveniente para evitarlo, o que carece de la facultad de convocar por sí mismo la junta de disolución de la                          sociedad y, no siendo socio de la compañía, de solicitar la disolución judicial de la sociedad directamente o mediante la petición al órgano colegiado de administración. Hay responsabilidad en cuanto los administradores no realizaron cuanto dispone la Ley para adaptar los Estatutos dentro del  plazo legal ni promovieron la disolución de la sociedad cuando no pudieron conseguir su saneamiento financiero. La responsabilidad derivada de no haberse disuelto la sociedad no es un  incumplimiento que ocasione una negligencia moderable. No cabe                          la censura casacional de la moderación de la responsabilidad salvo que se haya aplicado con base en razones inconsistentes o                        inadecuadas o a supuestos en que no procede su aplicación.
    Defectuosa técnica casacional cuya apreciación no vulnera el  derecho de tutela efectiva e interdicción de la indefensión. No cabe el planteamiento de cuestiones nuevas en casación en cuanto afecta a los principios de preclusión y de igualdad de las partes en el proceso y produce indefensión. No se vulneran las reglas de distribunción de la carga de la prueba en cuanto no se ha hecho recaer sobre una parte  as consecuencias de la falta de prueba de un hecho.


         En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil seis.


         SENTENCIA.

         La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Soberon García de Enterria, en nombre y representación de D. Gabino , contra la Sentencia dictada con fecha once de mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en el Recurso de Apelación nº 448/98 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 184/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Toledo. Ha sido parte recurrida Dª María Cristina , representada por el Procurador D. Emilio García Cornejo.

         ANTECEDENTES DE HECHO.

         PRIMERO. Dª María Cristina presentó en 8 de mayo de 1996 demanda contra D. Gabino , D. Emilio y D. Luis Andrés , en cuanto Administradores de la compañía mercantil SCOCENTRO, S.A. solicitando fueran condenados a pagar la cantidad de 37.149.000 pesetas, impagada por la entidad deudora, más intereses legales y costas.

         SEGUNDO.Se personó y contestó la demanda, oponiéndose, D. Gabino . Los otros codemandados se personaron fuera de plazo y no se les admitió contestación.
        

         TERCERO.En 5 de junio de 1998 dictó Sentencia el Juzgado de Primera Instancia de Toledo nº 4 (Autos de Menor Cuantía nº 184/96 ). Absolvió a los demandados y condenó en costas a la actora.

         CUARTO. Apelada la Sentencia, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, resolvió la apelación mediante Sentencia de 11 de mayo de 1999 (Rollo 448/98 ) que revocó en parte la de Primera Instancia, condenando a D. Gabino y a D. Luis Andrés a pagar a la actora 37.149.000 pesetas, con su interés legal desde la interpelación judicial, y confirmando la absolución del otro codemandado, con imposición a los demandados condenados de las costas de primera instancia, y a la actora de las causadas respecto del otro codemandado, y sin especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

         QUINTO.Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación D. Gabino , formulando al efecto tres motivos. El primero, por el cauce del ordinal 2º del artículo 1692 LEC 1881, y los otros dos por el ordinal 4º del mismo artículo 1692 .

         SEXTO. Oportunamente, la representación de la recurrida Dª María Cristina ha presentado escrito de impugnación del recurso.

         SÉPTIMO.Se señaló la fecha del 16 de marzo de 2006 para votación y fallo, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

         Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

         FUNDAMENTOS DE DERECHO.

         PRIMERO.1.La reclamación de cantidad que se formula en la demanda origen de los presentes Autos es consecuencia de que la actora, propietaria de un camión, lo llevó a reparar en 5 de mayo de 1989 a los talleres de SCOCENTRO,S.A., situados en la localidad de Pinto, de cuya sociedad eran administradores en esa fecha los demandados Sres. Gabino y Luis Andrés . Surgieron discrepancias entre las partes sobre el importe de su reparación, que fue facturada por 5.115.443 pesetas en 24 de mayo de 1989, por lo que los administradores de dicha compañía hicieron uso de su facultad de retención, lo que terminó provocando que en el año 1990 se interpusiera demanda frente a SCOCENTRO,S.A. (Autos de menor cuantía 94/90 del Juzgado de Primera Instancia de Parla nº 1) que terminó por sentencia en la que se reducía la factura a 3.075.412 pesetas, que fue confirmada por la Audiencia de Madrid, sección 8ª, pasando a ejecución, dentro de cuyo expediente el Juzgado de Parla fijó los perjuicios ocasionados por la retención desde el 24 de mayo de 1989 al 22 de marzo de 1994 (fecha de su efectiva entrega) en 37.149.000 pesetas que fueron impagadas por la mercantil condenada, que, según dice la sentencia de apelación, "estaba sin actividad desde 1992, sin establecimiento abierto, desaparecida de la vida mercantil, habiéndose alegado y probado en el presente procedimiento que no habían procedido a la disolución de la sociedad en la forma ordenada legalmente".

         2.La actora ejercita la acción de responsabilidad de los administradores reguladas por los artículos 127,133 y 135 LSA. Uno de los demandados, el Sr. Emilio , basa su defensa en que se había desviculado de la sociedad dos años antes de que se depositara el camión, si bien es cierto que no se llevó su cese al Registro Mercantil hasta 1992, antes, sin embargo, de que recayera Sentencia que reconociera el crédito de la actual actora frente a la sociedad.

         3.La Sentencia de Primera Instancia considera que no hay relación de causalidad entre la infracción y el daño causado, pues la actora ha devenido acreedora social a causa de una discrepancia en cuanto al importe de la factura de reparación del camión, cuya definitiva fijación requirió un pronunciamiento judicial.

         En esta situación, decía el Juzgado (Fundamento Jurídico Tercero), que se inició en 1989 y que estuvo pendiente de resolución judicial hasta el 28 de octubre de 1994 en que se confirmó la sentencia de instancia en la que se acordaba la devolución del vehículo, y del posterior Auto de junio de 1994 sobre fijación de la indemnización, no consta que haya hecho alguno por parte de los administradores que pueda dar lugar a la responsabilidad pretendida. Además de que el cese de actividades se debió a la situación que generó la posterior declaración de quiebra, en la que no fue incluido el crédito de la actora, pero tampoco se solicitó por ésta.

         4.La Sala de instancia, en cambio, después de ratificar el demandado Sr. Emilio no era administrador en el momento de los hechos, pues se había desvinculado en 1987, considera que la sentencia de primera instancia incurre en error al no aplicar el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas "que establece la responsabilidad solidaria para los administradores sociales, por incumplimiento de sus obligaciones, cuando siendo conocedores del estado de insolvencia de la sociedad, no cumplan con la obligación legal de convocar junta general o, en su caso, soliciten la convocatoria judicial con la finalidad de que sea adoptado el acuerdo de disolución, siendo la responsabilidad exigible a pesar del hecho de que actualmente a instancia de otro acreedor se encuentra en situación de quiebra... en la que se generó la responsabilidad por una directa decisión de los órganos directivos de la sociedad..." Tal decisión, que consistió en hacer uso del derecho de retención del camión vendría a implicar, a juicio de la Sala de Apelación, que los administradores actuaron "sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo ( Artículo 127.1 LSA )", causando con su actuar un daño a la sociedad y/o a terceros de la que responden solidariamente ( artículo 133 LSA ).

         SEGUNDO..En el primero de los motivos del recurso, por el cauce del ordinal 2º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción de los artículos 1379 y 161.3º de la propia LEC . Debería haberse acumulado, antes de, a juicio del recurrente, el presente procedimiento al de quiebra necesaria de la sociedad, en tanto que, a juicio del recurrente, la parte actora se propone como única finalidad sustraer de la masa concursal del procedimiento de quiebra el crédito que se reclama.

         El motivo se desestima. Dejando aparte el juicio de intenciones, sobre los presuntos propósitos de la contraparte, y además de que se propone por cauce inadecuado, ya que el procedente sería el ordinal 3º, y requeriría el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1693 LEC 1881, lo que aquí no consta, el recurrente olvida que se trata de establecer la responsabilidad de los administradores, que la ley (especialmente en el supuesto del artículo 262.5 LSA ) conecta al incumplimiento de los deberes legalmente impuestos sobre la promoción de la liquidación, en un esquema que, desde luego, guarda relación con la acción, distinta por sus presupuestos y por su regulación, de responsabilidad llamada individual, que se recoge en los artículos 127, 133 y 135 LSA. Esta última constituye una especialidad de la acción de responsabilidad extracontractual cuyo régimen general se encuentra en el artículo 1902 del Código civil , en tanto que la naturaleza de la acción para exigir la responsabilidad por defecto de promoción de la liquidación ( artículos 260 y 262 LSA ) es más discutida en punto a si cabe su consideración como una acción de reparación o de responsabilidad por daños. Pero, en todo caso, la acción no se dirige aquí contra la sociedad, que es el presupuesto que toman en consideración el artículo 161.3º LSA (procedimiento de concurso o quiebra que afecte al caudal contra el que se haya formulado o formule una acción) y el artículo 1379 (pleitos pendientes o que se promuevan contra la masa). Por cuya razón no se dan los presupuestos de la acumulación que se pide, y el motivo ha de decaer.

         TERCERO.En el motivo segundo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , denuncia el recurrente la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 127, 133,135 y 262.5 LSA . Entiende el recurrente que no hubo negligencia en la actitud de los administradores que retuvieron el vehículo, y que es inaplicable el artículo 262.5 LSA cuando, al iniciarse las actuaciones del presente litigio, la mercantil SCOCENTRO,S.A. se encontraba declarada en quiebra, en tanto que no hay prueba sobre que la situación de la indicada mercantil fuera de insolvencia en las fechas en que se discutía el crédito por el que ahora reclama la recurrida.

         Al examinar este motivo, hemos de tener en cuenta que el crédito a favor de la actora queda determinado por un Auto de 29 de junio de 1994; que en 28 de febrero de 1995 fue declarada la deudora en situación legal de quiebra, y que la demanda contra los administradores se presenta en 22 de abril de 1996.

         La Sala de instancia parte de dos estimaciones : una actuación dañosa por parte de los administradores, que consistió en la retención del vehículo, y que justificaría la acción de responsabilidad individual ( art. 135 LSA ) por falta de la diligencia con que deben actuar en el ejercicio del cargo; y el incumplimiento de las obligaciones sobre promoción de la liquidación ( art. 262.5 LSA ) que aquí se ha de apreciar a pesar de la quiebra de la sociedad.

         Pero esta Sala no puede compartir ninguna de las dos aseveraciones en relación con el caso que nos ocupa. Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de "responsabilidad cuasi objetiva" ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000, de 20 de julio de 2001, de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva ( Sentencia de 14 de noviembre de 2002), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003, de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores.

         En el caso, la actora acudió fundamentalmente a la acción de responsabilidad individual de los artículos 127, 133 y 135 LSA , y la Sala de instancia entiende que se ha producido una negligencia en el ejercicio del derecho de retención del vehículo que da pié al crédito por lucro cesante que se reclama. Pero el "derecho de retención" o facultad de retener, ejercitado por los administradores en base al artículo 1600 del Código civil , que lo reconoce y ampara, no puede ser valorado como una negligencia, pues qui suo iure utitur neminem laedit, a menos que se trate de un ejercicio abusivo, como tantas veces ha dicho esta Sala desde la sentencia de 14 de febrero de 1944 . Ni cabe imputar al retenedor la larga duración del litigio planteado sobre la factura que dio pie a la retención, y más cuando no consta que el propietario de vehículo retenido intentara un acuerdo o un aval que, garantizando el pago de la factura pendiente, permitiera la utilización del camión, y, en todo caso, la sentencia definitiva recaída sobre la factura redujo su importe, pero dejó vigente la reclamación por el 60%. Por esta razón, no parece viable la acción de responsabilidad individual.

         En cuanto a la acción de responsabilidad por defecto de promoción de liquidación, no hay que olvidar que la sociedad está en quiebra cuando se presenta la demanda, y ésta trata de fundamentarse no en la responsabilidad establecida para los supuestos de falta de promoción de la liquidación, sino en la acción individual por negligencia de los administradores. No se presenta en este caso un problema relativo a que la sociedad esté en causa de disolución por pérdidas (260.1.4º) o por otra de las causas previstas en el artículo 260 LSA , sino que se presenta como el resarcimiento de un daño (el impago del crédito por causa de la insolvencia de la deudora) que se imputa a los administradores por haber ejercitado el derecho de retención que ha paralizado el vehículo durante el tiempo de duración del litigio sobre el importe de la reparación efectuada. No consta que la sociedad esté en insolvencia con anterioridad a la fijación del importe del lucro cesante (29 de junio de 1994), y la quiebra, en definitiva, aun cuando por sí misma no implica la disolución de la sociedad, puede conducir a la liquidación, que será una liquidación ordenada. Esta Sala ha dicho que no cabe sustituir la disolución por el expediente de suspensión de pagos ( Sentencias de 13 de abril de 2000 y de 16 de diciembre de 2004 ), pero este mismo criterio no puede ser aplicado a la quiebra, que, por otra parte, después de la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , cabe que los administradores promuevan la declaración de concurso, para dar cumplimiento al deber legal de promover la disolución de la sociedad por pérdidas ( artículo 260.1.4º LSA, texto posterior a la Ley Concursal ) y en todo caso no responden si solicitan el concurso "en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso" ( Artículo 262.5 LSA, texto vigente ). Es más, en los supuestos de insolvencia los administradores deben solicitar el concurso ( arts.

         3.1.II, 3.3 y 5.1 LC ). En el concreto conflicto planteado, antes de la vigencia de la Ley Concursal, no cabe determinar en qué momento se produjo la insolvencia de la sociedad, ni en qué momento se incurre en otra causa de disolución, ya que no se invoca ninguna de las causas de disolución del artículo 260 LSA , y por tanto no cabe precisar cuando se inicia el plazo dentro del cual los administradores debían haber promovido la disolución, ni podían ya solicitar la quiebra cuando, a instancia de un acreedor, había sido declarada.

         Por cuyas razones se ha de estimar el motivo planteado, lo que hace innecesario el estudio del motivo tercero en el que, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se plantaba infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable a la existencia de nexo causal

         CUARTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º y en nº 2 del propio precepto, si se estimara alguno de los motivos comprendidos en el nº 4º del artículo 1692, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, y resolverá, en cuanto a las costas de las instancias, según las reglas generales, y en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfaga las suyas.

         Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

         FALLAMOS.

         HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Soberon García de Enterria, en nombre y representación de D. Gabino , contra la Sentencia dictada con fecha once de mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en el Recurso de Apelación nº 448/98 , que casamos y anulamos dictando en su lugar otra con arreglo a los siguientes pronunciamientos :

         (a) Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación planteado contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Toledo nº 2 en 5 de junio de 1998, en el procedimiento de menor cuantía 184/96, confirmando la referida sentencia en todos sus pronunciamientos.

         (b) Que se imponen a la actora y apelante las costas de primera instancia y las de apelación, y en cuanto a las causadas por el presente recurso, cada parte satisfará las suyas.
    

         Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

         Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesús Corbal Fernández.Vicente Luis Montés Penadés.Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

        
         Para desestimar este motivo, bastaría señalar que se trata de una cuestión nueva, ya que en la instancia no se ha dudado ni menos debatido sobre la existencia o inexistencia del crédito, que la Sentencia recurrida, desde luego, da por sentado en su existencia y en su cuantía (Fundamento Jurídico Tercero, in fine).

         Reiteradamente ha dicho esta Sala que las cuestiones nuevas no son admisibles en casación, pues altera el objeto de la controversia, atenta a los principios de preclusión y de igualdad entre las partes del proceso, y produce indefensión al otro sujeto del pleito ( Sentencias de 18 de diciembre de 2003, de 25 de febrero, 14 de abril y 3 de junio de 2004, de 1 de febrero de 2000 con las que allí se citan, de 31 de marzo y 15 de abril de 2005, etc.,etc.). Pero, además, no cabe traer a causa el principio general de distribución de la carga de la prueba. No se da en el presente caso que se haya establecido un hecho controvertido a pesar de no existir prueba alguna sobre el mismo, ni se ha hecho recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que correspondía probar a la otra, ni, finalmente, se ha declarado probado un hecho carente totalmente de prueba. Baste comprobar que ni al contestar la demanda ni al formular conclusiones negaron los demandados la existencia o discutieron la cuantía del crédito que ahora se reclama.

         SEXTO.En el tercero de los motivos, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 1285 y 1103 del Código civil . Discuten ahora los recurrentes la interpretación del contrato que generó la deuda que se reclama, a lo que añade la vulneración de la regla que impone "la moderación de la responsabilidad por causas objetivas estimadas por los Tribunales".

         El motivo se desestima. Por una parte, plantea una cuestión nueva, no debatida en la instancia, respecto de cuya inadmisibilidad en esta fase procesal vale lo anteriormente dicho (Fundamento Jurídico Quinto). En segundo lugar, los recurrentes no justifican la relación entre ambos preceptos, omitiendo el deber de fundamentación que impone el artículo 1707 LEC 1881 , cuando, además, la sentencia recurrida no basa en las cuestiones que ahora se suscitan, ni en la aplicación de los preceptos que se traen a colación, ni en supuestos a los que pudieran resultar aplicables, la decisión que se recurre. Se produce por ello falta de claridad, por razón de la acumulación de preceptos heterogéneos ( Sentencias de 8 de julio de 2000, 9 de febrero y 10 de marzo de 2001, entre muchas otras ) y por carencia de razonamientos casacionales serios y fundados ( Sentencia de 29 de septiembre de 2000, de 21 de enero de 2005 . Ni cabe, finalmente, la censura casacional, al menos de modo general, de la aplicación del artículo 1103 del Código civil , dado que se ha de efectuar con alto grado de discrecionalidad ( Sentencias de 9 de julio de 2003, de 31 de enero de 2001, de 24 de marzo de 1998, de 15 de diciembre de 1999, entre otras muchas), a menos que se trate de haber aplicado la moderación en base a razones inconsistentes o inadecuadas, o de haberse aplicado la moderación a supuestos en que no cabe, o del examen del nexo causal y la efectiva participación culposa ( Sentencias de 23 de noviembre de 1999, de 6 de mayo de 2002, de 19 de julio de 1996, de 20 de octubre de 1997 ), cuestiones que no cabe suscitar en el supuesto que nos ocupa, en el que se está lejos de poderse apreciar que un determinado incumplimiento haya podido causar una responsabilidad por negligencia moderable (y no moderada) cuando se está discutiendo si al no haber disuelto la sociedad deudora es viable la acción entablada para exigir la responsabilidad de los administradores. Y más aún cuando no hay rastro de esta cuestión en los Autos hasta este momento.

         SÉPTIMO.La desestimación de todos los motivos en ambos recursos conduce a la de los mismos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881 , con imposición a los recurrentes de las costas causadas por el respectivo recurso.

         Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

         FALLAMOS.

         NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de D. Jorge , y por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jáuregui Alcalde, contra la Sentencia dictada con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación nº 287/97 , imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.
        

          Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

          Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesús Corbal Fernández .Vicente Luis Montés Penadés.-Alfonso Villagómez Rodil.Rubricados. PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.