ST del 4 de julio de 2007


    Número Resolución:   760/2007.
    Fecha Resolución:    4 de julio de 2007.
    Número Recurso:      4503/2000.
    Sala:                Sala de lo Civil.
    Ponente:             D. Francisco Marin Castan.
    Asunto:              Sociedades anónimas:responsabilidad de los administradores: del
                         art. 262.5 por desequilibrio patrimonial e imposibilidad
                         manifiesta de realizar el fin social. Cómputo inicial del plazo
                         bimensual y sujetos responsables: lo son también quienes cesaron
                         como administradores antes de formularse las cuentas anuales
                         pero varios meses después de advertir, o deber advertir, la
                         concurrencia de causas de disolución. Desequilibrio patrimonial:
                         forma de calcularlo y carga de la prueba. Empresa pesquera que
                         decide  desguazar  sus  dos  únicos  buques, percibe la
                         correspondiente subvención  oficial  y desaparece de hecho.
                         Recurso de casación: supuesto de la cuestión.


         En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil siete.


         SENTENCIA.

         La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de D. Francisco , Dª Eva y D. Millán , contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación nº 349/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 495/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, sobre responsabilidad de administradores sociales. Ha sido parte recurrida la mercantil RIBEMAR S.A., representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero.

         ANTECEDENTES DE HECHO.

         PRIMERO.Con fecha 27 de mayo de 1996 se presentó demanda interpuesta por la mercantil RIBEMAR S.A. contra D. Francisco y D. Millán y Dª Eva solicitando se dictara sentencia "por la que se declare la responsabilidad solidaria de dichos demandados por la deuda, con los intereses y costas legales, a que "PESQUERA JULIAN ALVAREZ GONZALEZ S.A." fue condenada a pagar a "SARIBEMAR" en virtud de la Sentencia aportada a autos como doc. nº. 1, y en consecuencia, condene solidariamente a los referidos demandados a pagar a mi representada la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTAS (6.145.600) PESETAS, más los intereses legales desde esta interpelación judicial y las costas procesales del presente procedimiento."

         SEGUNDO.Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, dando lugar a los autos nº 495/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

         TERCERO.Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

         "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña ROSA CAMBA GARCÍA, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad "S.A. RIBEMAR", frente a don Francisco , don Millán , y doña Eva , con expresa condena en costas a la actora".

         CUARTO.Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 349/98 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2000 con el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de apelación formulado por "S.A. RIBEMAR" y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda inicial y:

         A) Declaramos la responsabilidad solidaria de los demandados Dª Eva , D. Francisco y D. Millán por la deuda con los intereses y costas legales a que PESQUERA JULÍAN ÁLVAREZ GONZÁLEZ S.A., fué condenada a pagar a "S.A. RIBEMAR" en virtud de la sentencia aportada como documento número 1 de la demanda.

         B) Condenamos solidariamente a los referidos demandados a pagar a la demandante la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTAS (6.145.600 PTS) más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas procesales de primera instancia del presente procedimiento, sin hacer expresa imposición de las del recurso."

         QUINTO.Anunciado recurso de casación por la parte demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del art. 262.5 en relación con el 262.2 , ambos de la LSA; y el segundo por infracción del art. 262.5 en relación con el art. 260.1.4 , ambos también de la LSA.

         SEXTO.Personada la parte actora como recurrida por medio de la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 12 de septiembre de 2003 , la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso, se confirmara la sentencia impugnada y se impusieran las costas a la parte recurrente.

         SÉPTIMO.Por Providencia de 19 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de marzo siguiente, pero tras dejarse sin efecto el señalamiento se volvió a acordar, mediante providencia de 11 de abri,l para el 13 de junio siguiente, en que han tenido lugar la votación y fallo.

         Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

         FUNDAMENTOS DE DERECHO.

         PRIMERO.El litigio causante de este recurso de casación versó sobre la responsabilidad de tres administradores de una sociedad anónima por la deuda contraída por ésta frente a la mercantil demandante, declarada en un juicio precedente por sentencia firme cuya ejecución resultó infructuosa al no hallarse bienes de la sociedad deudora.

         La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque si bien el crédito de la actora había nacido a finales de 1993, cuando los tres demandados integraban el Consejo de Administración de la sociedad deudora, y en ese mismo año 1993 "el haber social estaba prácticamente disminuido en grado tal que técnicamente podría considerarse a la sociedad... en quiebra", sin embargo ésta no sólo recibió una importante cantidad por el desguace de dos buques, "sino que prosiguió su evolución comercial si bien con dificultades". De ahí que, rechazándose por el juzgador una interpretación literalista de los arts. 260 y 265 LSA por no ajustarse "a la realidad social en que el sector naval aun atravesando serias dificultades continúa actuando", no se declarase la responsabilidad de los demandados fundada en tales preceptos, al no existir imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, no resultar que al tiempo de presentarse la demanda (finales de mayo de 1996) el patrimonio de la entidad estuviera reducido a cantidad inferior a la mitad del capital social y, en fin, desprenderse de todo ello que la mercantil deudora continuaba actuando.

         Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada, estimó la demanda declarando la responsabilidad de los tres demandados por la deuda social y condenándoles solidariamente a pagar a la demandante la cantidad de 6.145.600 ptas. más intereses. La razón causal de su fallo tiene como punto de partida una valoración de la prueba radicalmente opuesta a la del juzgador de la primera instancia, declarando el tribunal que, conforme a la única pericial practicada, en el ejercicio de 1993 había una desviación negativa de 63.259.180 ptas. "que califica de quiebra", sin que los demandados hubieran intentado probar la alegada revalorización de la empresa en los años siguientes. También declara el tribunal, como hecho probado, la "desaparición de facto de la empresa, su total inactividad", pues sus dos únicos buques fueron desguazados en septiembre de 1994 tras un expediente de paralización definitiva iniciado en octubre de 1993; en su domicilio social operaba otra empresa distinta, constatándose en la diligencia negativa de embargo practicada en ejecución de la sentencia del juicio precedente que la sociedad deudora carecía de actividad; no se justificaba ningún otro patrimonio ni el destino dado a las subvenciones obtenidas por los desguaces, constando en cambio una deuda de 10.642.825 ptas. con la Seguridad Social; y en fin, todo ello resultaba confirmado por las respectivas confesiones judiciales de los tres demandados, porque "si bien se refieren a otras actividades y otros bienes, no se concretan ni unos ni otros". Por lo que se refiere a la alegación de los demandados sobre la presentación de las cuentas y memoria anual en el Registro Mercantil no sólo en 1993 sino también en 1994 y 1995, el tribunal sentenciador opone que se trató de una mera formalidad porque las cuentas presentadas no se correspondían con la realidad, del mismo modo que las declaraciones del impuesto de sociedades y sobre el valor añadido, amén de incompletas, no habían venido acompañadas de su correspondiente liquidación. Finalmente el tribunal aplica los arts. 260.1-3º y 4ºy 262.5 LSA, en su redacción vigente por entonces, y razona que no puede exonerarse de responsabilidad a ninguno de los demandados porque los tres integraban el Consejo de Administración "en el año 1993 cuando se origina la deuda y el estado de quiebra", y aunque dos de ellos renunciaran en julio de 1994, esta renuncia no se hizo efectiva hasta el 25 de abril de 1995 y no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 15 de junio siguiente, resultando además que uno de los dos que habían renunciado compareció sin embargo ante un Juzgado en marzo de 1995 como Director General de la sociedad deudora.

         Contra la sentencia de apelación recurren en casación los tres demandados, conjuntamente, mediante dos motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 .

         SEGUNDO.El primer motivo, fundado en "infracción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , en su relación con el artículo 262.2 del mismo texto legal", impugna la sentencia recurrida por no haber exonerado de responsabilidad a los dos demandados que renunciaron a su cargo de administradores en 1994. Según el alegato de este motivo la cuestión crucial a resolver, eludida por el tribunal sentenciador, sería la siguiente: "¿cuándo debe entenderse que comienza el cómputo del plazo establecido en el artículo 262.2 LSA ?"; y tras exponer diversas opiniones doctrinales al respecto, se aduce que cuando fueron formuladas las cuentas anuales de 1993 y cuando luego se propusieron a la Junta para su aprobación, aquéllos ya no tenían la condición de administradores, así como que tanto la cuenta de pérdidas y ganancias cuanto el informe de gestión fueron suscritos y formulados sólo por el otro demandado, ya por entonces administrador único, y que también fue éste quien emitió la certificación de la Junta que aprobó las cuentas. No obstante, se admite como indiscutible e indiscutido que la sociedad deudora se encontraba en quiebra técnica a 31 de diciembre de 1993, pero se recalca, de un lado, que la responsabilidad de aquellos dos demandados "sólo podría activarse si, y sólo si, hubieran permanecido en el cargo durante al menos un plazo de 2 meses desde la fecha en que se debiera haber convocado la Junta"; y de otro, que "esa fecha solo puede venir fijada por el momento en que la Junta de Accionistas proceda a la aprobación de las cuentas donde se refleja tal situación". A continuación se rebate el argumento del tribunal sentenciador sobre la fecha de inscripción del cese de aquellos dos administradores en el Registro Mercantil, oponiendo al mismo que "no le puede ser exigible a quien ha dejado de ser administrador de una sociedad que promueva una medida (convocatoria de Junta) para la que solo está facultado quien reúna tal condición"; y también se rebate el argumento sobre la comparecencia judicial de uno de ellos en marzo de 1995 como Director General de la compañía, oponiendo que este cargo es distinto del de administrador. Por último, el alegato del motivo fija el "dies a quo" del plazo de dos meses en el 30 de junio de 1994, "fecha en que la Junta de la Sociedad aprobó definitivamente las cuentas que reflejaban la situación de desequilibrio patrimonial previsto en el artículo 260.1.4. LSA ".

         La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por hacer dos precisiones:

         A) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual del art. 262 LSA en sentido opuesto al que se propone en este motivo. Así, la sentencia de 30 de octubre de 2000 (recurso nº 3341/95 ) declara que la obligación legal de convocar la Junta en el plazo de dos meses nace "una vez conocida la situación económica que constituye el supuesto normativo" (nº 4, apartado 1 del art. 260 LSA ); la sentencia de 18 de julio de 2002 (recurso nº 328/97 ) toma como referencia la época en que los administradores "no podían ignorar la grave situación de descapitalización" de la sociedad, "sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico"; la sentencia de 16 de diciembre de 2004 (recurso nº 3375/98 ) establece que el plazo "debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación"; y la sentencia de 9 de marzo de 2006 (recurso nº 2325/99 ) ratifica que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pueden conocer la situación de desequilibrio patrimonial.

         B) Ciertamente la jurisprudencia también viene declarando, con alguna excepción como la representada por la sentencia de 2 de abril de 2002 (recurso nº 3154/96 ), que la inscripción registral del cese de los administradores no tiene carácter constitutivo, de suerte que su omisión no puede extender en el tiempo la responsabilidad de los administradores cesantes porque el deber de inscribir su cese no les incumbe a ellos sino a los que les suceden (sentencias de 7 de febrero de 2007 en recurso nº 362/00, 28 de mayo de 2005 en recurso nº 4720/98, 16 de julio de 2004 en recurso nº 2566/98, 24 de diciembre de 2002 en recurso nº 1753/97 y 23 de diciembre de 2002 en recurso nº 1698/97 ).

         Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre el motivo examinado resulta que éste ha de ser desestimado por las siguientes razones:

         A) Aunque se aceptara sin más que los dos demandados a que se refiere este motivo cesaron con ocasión de la Junta General Universal de 18 de junio de 1994, que acordó modificar el órgano de administración para que a partir de entonces fuera de un administrador único, lo cierto es que ya a finales de 1993 la situación de la sociedad deudora era de quiebra, según hecho probado que como tal se admite en el propio alegato del motivo. En consecuencia los dos demandados de que se trata conocieron o debieron conocer tan manifiesto desequilibrio patrimonial y actuar en consecuencia durante, al menos, los casi seis meses de 1994 en que permanecieron en el cargo.

         B) También es un hecho probado que si bien los dos buques de la empresa no fueron desguazados hasta septiembre de 1994, el expediente de paralización definitiva de los mismos se había iniciado en octubre de 1993, momento a partir del cual los dos administradores de que se trata tendrían que haber advertido necesariamente la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, causa de disolución prevista en el art. 260.1-3º LSA en el que también se fundaba la demanda.

         C) Finalmente, aun cuando el argumento del tribunal sentenciador sobre la fecha de inscripción registral del cese de esos dos administradores no sea aceptable por sí solo, en cuanto resultaría contrario a la jurisprudencia de esta Sala, no pueden dejar de subrayarse las peculiares circunstancias de tal cese oportunamente advertidas por el mismo tribunal, ya que, de un lado, la solemnización definitiva de los acuerdos de la Junta de 1994 no se produjo hasta el 25 de abril de 1995 y, de otro, uno de los dos demandados de que se trata siguió al frente de la compañía, como Director General, al menos hasta abril de 1995.

         TERCERO.El segundo y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 262.5 en relación con el art. 260.1-4º, ambos de la LSA, pretende ya la exoneración de los tres demandados negando que en verdad la sociedad estuviera incursa en causa de disolución. Se alega, en primer lugar, que de la situación de quiebra técnica de la sociedad deudora a 31 de diciembre de 1993 "no cabe inferir de modo automático que el pasivo fuese superior al activo: verdadera situación que contempla la Ley para exigir la disolución social", ya que desde una interpretación finalista del precepto "no parece prudente exigir la disolución de una sociedad cuando el desequilibrio es meramente contable y no se corresponde con valores liquidativos".

         Se aduce luego, en relación con lo anterior, que el valor de los dos buques de la empresa reflejado en el balance (177.290.227 ptas.) resultó notablemente inferior a la cantidad que luego se abonó por el Ministerio competente con ocasión de su desguace (254.000.000 de ptas.) De ahí, sigue alegándose en el motivo, que la situación real de la sociedad no fuera "la que venía reflejada en las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 1993". Y como conclusión, se afirma que "muy a pesar del perito judicial la situación a 31 de diciembre de 1993 no era de quiebra real" y que, por tanto, incumbía a la actora "acreditar que la situación patrimonial prevista en el artículo 260.1.4 LSA se produjo en los ejercicios siguientes".

         Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

         1ª.De su propio alegato se desprende que el estado de la sociedad deudora era en realidad incluso más grave que el previsto en el art. 260.1-4º LSA . Como viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, para apreciar el desequilibrio patrimonial que obliga a los administradores a promover la disolución de la compañía debe tomarse en cuenta el patrimonio neto (activo menos pasivo) y compararlo con el capital social (el nominal o estatutario), sin sumar éste a la diferencia positiva a favor del activo (sentencia de 20 de febrero de 2004 en recurso nº 1065/98 ), ya que el desequilibrio patrimonial atendible es el que se da entre el capital social y el patrimonio neto, constituido éste por el activo real o suma de derechos, excluidas las deudas (sentencia de 20 de octubre de 2003 en recurso nº 4465/97 ), siendo la insolvencia, como hecho probado equivalente a la total insuficiencia económica para pagar y no a la falta de liquidez pasajera, un déficit patrimonial más agudo aún que el contemplado en el art. 260.1-4º LSA (sentencia de 24 de noviembre de 2003 en recurso nº 103/98 ).

         2ª.El motivo incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al descalificar sin más la valoración de la prueba pericial por el tribunal sentenciador.

         3ª.En sus alegaciones sobre la carga de la prueba, que en cualquier caso habrían exigido la formulación de un motivo autónomo y ajustado a los rigurosos requisitos exigidos por la jurisprudencia para el acceso de dicha materia a casación, la parte recurrente mantiene una tesis opuesta a lo declarado por esta Sala, pues según la sentencia de 2 de febrero de 2004 (recurso nº 865/98 ), si de las cuentas de la sociedad se desprende el desequilibrio patrimonial, incumbe a los administradores probar la suficiencia patrimonial real, sin que su inactividad al respecto pueda exonerarles de responsabilidad.

         4ª.Lo que se desprende de los hechos probados es que a finales de 1993 se decidió poner fin a la empresa y desguazar sus dos únicos buques para obtener la correspondiente subvención oficial, cuyo importe se dedicó a aquello que se consideró más oportuno para, finalmente, acabar desapareciendo de hecho la sociedad. Por tanto, se produjo aquello que precisamente los arts. 260 y 265 LSA tratan de evitar cuando imponen a los administradores unos deberes orientados a una extinción de la sociedad ordenada por etapas y que preserve adecuadamente los derechos tanto de los socios como de los terceros, sin que los administradores puedan decidir por su cuenta qué terceros verán total o parcialmente satisfechos sus créditos y cuáles no.

         5ª.Por último, el motivo desconoce que la demanda se fundaba también en el ordinal 3º del art.

         260.1 LSA, y evidente resulta que la decisión de desguazar los dos únicos buques de la empresa, sin previsión de sustitución alguna, implicaba una imposibilidad de realizar el fin social tan manifiesta que los hechos posteriores no vinieron sino a corroborarla por completo.

         CUARTO.No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881 , imponer las costas a la parte recurrente.

         Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

         FALLAMOS.

         NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de D. Francisco y Dª Eva y D. Millán , contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación nº 349/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.
            

         Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

         Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marín Castán .José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.