STS 2015/2002 - Fecha: 07/12/2002
Nº Resolución: 2015/2002 - Nº Recurso: 1879/2001	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Enrique Bacigalupo Sabater

Asunto: Estafa de inversión de capitales. Particularidades del engaño.- El engaño es un elemento más del tipo de estafa.


    En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Victor Manuel y el responsable civil subsidiario INTERFUR, SL, contra sentencia de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Morales Price.



    1.- El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó procedimiento abreviado número 238/95 contra el procesado Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 27 de marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:


    "I.- El encausado Victor Manuel, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.


    II.- El referido, con el fin de lucrarse ilícitamente con el patrimonio de terceros, -junto con otras personas a quien no afecta esta resolución- constituyó mediante escritura pública otorgada el 22 de febrero de 1993 la sociedad de responsabilidad limitada "Informes Técnicos y Asesoramiento en Futuros Internacionales" (en adelante "INTERFUR, S.L.") que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona (T. 25.314, hoja B-87.101, ff. 127 ss.), de la que es DIRECCION000.


    Dicha sociedad fue constituida por tiempo indefinido, tiene un capital social de 500.000 pts., dividido en 500 participaciones iguales, acumulables e indivisibles con un valor nominal de 1.000 pts. cada una. De ellas, 200 participaciones fueron suscritas por Victor Manuel al tiempo de la constitución, siéndole adjudicadas las numeradas del 101 a 300 inclusive, si bien, a lo largo de 1994, Victor Manuel se hizo con el 100% de las participaciones sociales.


    Su objeto social es, según los estatutos, "el asesoramiento técnico tanto a personas físicas como jurídicas, en todo tipo de inversiones y proyectos, tanto en territorio estatal como en el extranjero; la realización de estudios de financiación, su asesoramiento, la realización de análisis de mercados y prestación de servicios técnicos, tributarios y administrativos, incluso a personas físicas y jurídicas con residencia o sede en el extranjero; y la intermediación y captación de inversiones y contrataciones de personas físicas y jurídicas para ser aplicadas en el extranjero".


    Su domicilio social se fijó en la plaza de Tetuán núms. 40-41, despacho 22, de Barcelona. Posteriormente trasladó sus oficinas, que no el domicilio social, al Paseo de Gracia 85, pisos 1º y 2º, también de Barcelona.


    III.- "INTERFUR, S.L." carecía de medios idóneos y personal cualificado para la prestación de los servicios que integraban su presunta actividad mercantil, siendo en realidad su fin servir de instrumento para captar fondos en metálico de terceros que Victor Manuel hacía propios, actividad que desarrolló desde su creación hasta finales de 1994 o principios de 1995.


    Para ello, telefónicamente hacían una campaña promocional dirigida a los potenciales "clientes", enviando a aquellos que habían mostrado cierto interés un dossier en el que se presentaban como "agente colaborador" de la firma "Shearson Lehman Brothers-American Express-", cualidad que no ostentaba; minimizaban los riesgos y destacaban la fuerte rentabilidad a corto plazo que podría obtenerse si se contrataban sus servicios, aparentando una cualificación y experiencia en el mercado de opciones y contratos de futuros de la que carecían; se ofrecían como mandatarios y mediadores "en nombre y por cuenta del inversor" ante el broker americano, comprometiéndose a la apertura de una cuenta financiera "codificada" individual con éste, lo que no hacían; ofertaban una escala de costes que no se correspondía con la realidad; aseguraban la liquidez de la inversión y se comprometían a reintegrar el saldo de la liquidación en un plazo máximo de cinco días desde la orden del inversor; y, en fin, se obligaban a facilitarles información escrita una vez a la semana con el estado de posición de cada una de las inversiones realizadas, lo que simulaban mediante la remisión de estadillos inveraces.


    Una vez captada la voluntad del cliente, se firmaba un "contrato de apertura de cuenta" y se le entregaban las "condiciones generales de contratación" -procediendo aquél a ingresar en una cuenta de Interfur la cantidad convenida-, se le asignaba un "asesor de inversiones", que en realidad era un empleado de Interfur sin cualificación profesional específica y cuya labor era conseguir la mayor cantidad de dinero posible del inversor y se le daba un supuesto número de cuenta financiera con el broker americano.


    IV.- Victor Manuel, como DIRECCION000 de "INTERFUR, S.L.", tenía abierta una cuenta colectiva combinada ("omnibus acconut") con la entidad "Shearson Lehman Inc", firmando a tal fin tanto el contrato de apertura como uno complementario. La disponibilidad sobre los fondos de dicha cuenta la tenía exclusivamente el encausado como DIRECCION000 del titular de la misma, "INTERFUR, S.L.". A través de ella -y otras con otros brokers internacionales- Victor Manuel procedía, siempre en nombre y por cuenta de "INTERFUR, S.L.", a invertir una parte del dinero que le entregaban los clientes en los mercados de opciones y futuros americanos, enviando a los clientes estadillos semanales en los que se reflejaban como propias de estos las operaciones.


    V.- Durante las semanas siguientes a la entrega del dinero por los inversores éstos recibían unos estadillos en los que aparecían las supuestas inversiones que habían realizado. Éstas reflejaban siempre beneficios con la finalidad de convencer a los clientes de la rentabilidad de su inversión.


    Seguidamente, el empleado de "INTERFUR, S.L." encargado del cada cliente ("asesor de inversión") llamaba reiteradamente por teléfono a éste y le insistía en que realizara una nueva y mayor inversión ("ampliación de capital") diciéndole que existía una coyuntura excepcional para la obtención de grandes beneficios en muy corto plazo que no debía desaprovechar. además, con el fin de determinar su voluntad y vencer toda reticencia, le garantizaba por escrito que, si invertía la nueva cantidad solicitada, en ningún caso sufriría pérdidas que excedieran del 15% de su inversión total, a lo que eufemísticamente llamaban "stop de seguridad".


    Una vez conseguido todo el dinero posible del cliente, inexorablemente los estadillos semanales comenzaban a reflejar pérdidas, sin que "INTERFUR, S.L." atendiera en la gran mayoría de los casos las órdenes de cancelación, liquidación y reintegro del saldo resultante que realizaban los clientes.


    VI.- Interfur, S.L., entre junio de 1993 y marzo de 1994, empleó más de 35.000.000 de pts. procedentes de los inversionistas en gastos propios (arrendamientos, sueldos, teléfono, etc.) lo que suponía más de un 40% de lo recibido cuando sus supuestas comisiones nunca podían superar el 4%, salvo que se obtuvieran ganancias.


    VII.- Como consecuencia de la actividad descrita en los ordinales anteriores, resultaron perjudicados las siguientes personas en las cantidades que, en pesetas y dólares, se expresan a continuación:


    Carlos María 657.666.- ptas.

    Alfredo 6.250.000.- ptas.

    Gustavo 470.850.- ptas.

    Santiago 477.420.- ptas.

    Juan Ignacio 58.580.- $

    Donato 1.953.806.- ptas.

    Narciso 7.763.050.- ptas.

    Luis Miguel 10.590.- $

    Constantino 12.800.- $

    Marcelino 3.068.370.- ptas.

    Carlos Miguel 5.260.- $

    Bartolomé 1.000.000.- ptas.

    Jorge 1.947.149.- ptas.

    Juan Luis 648.432.- ptas.

    Eduardo 1.298.710.- ptas.

    Carlos Alberto 689.060.- ptas.

    Fernando 30.000.- $

    Valentín 996.544.- ptas.

    Gerardo 729.764.- ptas.

    Imanol 438.800.- ptas.

    Jose Ángel 5.417.000.- ptas.

    Augusto 3.888.800.- ptas.

    Juan 5.260.- $

    Luis Antonio 700.000.- ptas.

    Eloy 653.049.- ptas.

    Roberto 526.115.- ptas.

    Pedro Jesús 5.778.892.- ptas.

    Germán 42.900.- $

    Comercial J.S.D. S.A 7.120.- $

    Jose Enrique 500.000.- ptas.

    Braulio 6.268.000.- ptas. 48.000.- $

    Rafael 478.150.- ptas.

    Dolomias Juncosa, S.A 2.420.000.- ptas.

    Alfonso 2.697.330.- ptas.

    Lorenzo 4.850.000.- ptas.

    Jesús Ángel 2.000.000.- ptas.

    Felipe 86.780.- ptas.

    Jose Antonio 20.000.- $

    E.P.C. S.A. 6.445.900.- ptas.

    Cesar 483.840.- ptas.

    Romeo 40.000.- $

    Adolfo 3.030.530.- ptas.

    Luis 73.144.- ptas.

    3.875.- $

    Juan Enrique 491.350.- ptas.

    Isidro 5.260.- $

    Luis Pablo 1.017.179.- ptas.

    Gaspar 2.573.884.- ptas.

    Fotomecánica Chafer, S.A. 50.000.- $

    Luis Alberto 3.875.- $

    Fermín 700.000.- ptas.

    Carlos Antonio 3.704.348.- ptas.

    28.700.- $

    Federico 5.130.- $

    Carlos Jesús 5.130.- $

    Esteban 945.978.- ptas.

    Carlos Ramón 300.000.- ptas.

    Francisco 689.060.- ptas.

    Luis Carlos 507.000.- ptas.

    17.000.- $

    Germans Marti Hidalgo, S.L 679.329.- ptas.

    Gestión y Consulting 2000, S.L. 63.689.- ptas.

    Mariano 24.00.050.- ptas.

    3.000.- $

    Enrique 20.000.- $

    Luis Angel 2.811.600.- ptas.

    González-Blanco Aguilar, S.L. 50.000.- $

    Iván 489.677.- ptas.

    Pedro Enrique 9.650.000.- ptas.

    Pedro 5.057.310.- ptas.

    Benito 647.663.- ptas.

    Jose Ramón 3.800.000.- ptas.

    Humberto 2.700.000.- ptas.

    Guzman Valenzuela Corr. Ser. S.L. 7.890.- $

    Miguel Ángel 7.120.- $

    Hermanos Capo, S.A. 6.953.662.- ptas.

    Hispanolar S.L. 537.753.- ptas.

    Vicente 2.000.000.- ptas.

    Franco 1.333.332.- ptas.

    Juan Pedro 5.130.- $

    J.J. Chicolino, S.L. 2.603.934.- ptas.

    Sebastián 8.410.432.- ptas.

    Fidel 3.800.- $

    Pedro Antonio 2.900.000.- ptas.

    Carlos Daniel 2.597.150.- ptas.

    Millán 43.910.- $

    Diego 652.279.- ptas.

    Pedro Francisco 471.744.- ptas.

    Tomás 3.518.832.- ptas.

    Jesús 674.595.- ptas.

    Llopisa, S.L. 498.550.- ptas.

    30.000.- $

    Evaristo 2.547.987.- ptas.

    Gabino 10.000.- $

    Virginia 2.709.000.- ptas.

    Casimiro 494.032.- ptas.

    Ángel Jesús 20.000.- $

    Jose Pablo 9.600.600.- ptas.

    Rodolfo 33.000.- $

    Joaquín 1.875.647.- ptas.

    Everardo 7.000.- $

    Carlos 30.000.- $

    Alejandro 4.152.000.- ptas.

    Juan Francisco 1.779.615.- ptas.

    Luis Pedro 2.597.150.- ptas.

    Luis María 3.800.- $

    María Rosa 8.360.- $

    Guillermo y otros 5.306.664.- ptas.

    Abelardo 2.354.375.- ptas.

    Juan Pablo 500.000.- ptas.

    Alvaro 1.000.000.- ptas.

    Ángel 499.000.- ptas.

    Benedicto 6.266.419.- ptas.

    Cristobal 64.260.- $

    Gabriel 2.003.350.- ptas.

    Manuel 1.270.395.- ptas.

    Rosendo 5.260.- $

    Jose Miguel 3.390.118.- ptas.

    Juan Alberto 7.264.400.- ptas.

    Cornelio 13.950.- $

    José 35.000.- $

    Víctor 13.375.- $

    Juan Miguel 496.000.- ptas.

    Gonzalo 3.800.- $

    Silvio 2.040.000.- ptas.

    Alberto 5.340.- $

    Lázaro 3.800.- $

    Jesús Luis 525.000.- ptas.

    Jaime 51.500.- $

    Juan Carlos 3.868.828.- ptas.

    Lucas 675.647.- ptas. 18.740.- $

    Antonio 4.200.- $

    Serafin 10.000.- $

    Sicek, S.L. 11.551.- $

    Gregorio 497.550.- ptas.

    20.000.- $

    Andrés 5.260.- $
    
    Vidrieras Masip, S.A. 1.011.103.- ptas.

    Jose Pedro 945.086.- ptas.

    Jose Carlos 1.600.000.- ptas.

    7.120.- $
   
    Raúl Cantidad sin determinar

    Julián    "

    Ildefonso "

    Ignacio   "

    Carmela   "

    Javier    "

    José María González González, S.L. "

     Miguel   "

     Rodrigo  "

    Rodrigo Gil e Hijos, S.A. "

   
     2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    "FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victor Manuel, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como a que indemnice a los perjudicados relacionados en el ordinal VII de los hechos probados en las cantidades allí especificadas o en la que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico 5 de esta resolución; declarando la responsabilidad civil subsidiaria de "INTERFUR, S.L.", en imponiendo al condenado las costas de esta instancia, incluidas las de las acusaciones particulares".


    3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


    4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:


    PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del párrafo primero del art. 850 LECr.


    SEGUNDO y TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.


    CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 del art. 5 de la LOPJ 6/85, por lesión del art. 24.2 CE.


    QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECr.


    SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 528 CP. 1973.


    SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 529.7 CP. y 69 bis del mismo texto de 1973.


    OCTAVO y NOVENO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr.


    5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.


    6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 25 de noviembre de 2002.



    PRIMERO.- El primer motivo del recurso se ha formalizado por la vía del art. 850,1º LECr, dado que la Audiencia denegó la suspensión del juicio oral solicitada por la ausencia de seis testigos, todos ellos -dice la Defensa- conocedores directamente de los hechos, a los que se quería formular el interrogatorio de 26 preguntas que se expone en la fundamentación del motivo. La Defensa pretendía demostrar, afirma, que la crisis de la empresa fue producto del mercado y de las coacciones ejercidas por un empleado que habría llamado a los clientes para que desinvirtieran y cancelaran sus cuentas.


    El motivo debe ser desestimado.


    La prueba testifical está dirigida, como surge del interrogatorio y de las explicaciones contenidas en el recurso, a demostrar que la causa del daño patrimonial sufrido por los inversores se debe a una crisis del mercado. Es evidente que ésto no constituye un hecho que los testigos puedan percibir por los sentidos, sino una compleja explicación técnica que requiere conocimientos especializados que la Defensa no dice que tuvieran los testigos no oídos en el juicio. Es más si hubieran dispuesto de tales conocimientos es evidente que se los hubiera propuesto como prueba pericial. Por lo tanto, a los efectos de la prueba de la crisis del mercado, la prueba propuesta es impertinente, dado que se pretende que las personas declaren sobre una situación que como tal no es posible percibir sólo con los sentidos.


    En lo que concierne a la conducta de un empleado que indujo a los clientes a la desinversión, la cuestión es también irrelevante, dado que el problema consiste en si los inversores sufrieron el daño patrimonial como consecuencia de un engaño. El objeto de este proceso no es comprobar la causa de la situación de insolvencia de la firma, sino del daño patrimonial por engaño. También a estos fine la prueba solicitada era innecesaria y la denegación del juicio fue correctamente decidida.


    SEGUNDO.- El segundo motivo contiene la impugnación del hecho probado por no ser clara y terminante su redacción art. 851,1º LECr. Cita al respecto un párrafo de los hechos probados en el que se explica la apertura de las cuentas colectivas con la entidad "Sherason Lehmann Inc", sobre las que el recurrente tenía la titularidad única y la afirmación de que los clientes recibían estadillos de las inversiones realizadas. El motivo puede ser tratado juntamente con el tercero del recurso en el que se alega contradicción en los hechos probados.


    Ambos motivos deben ser desestimados.


    La queja primera carece manifiestamente de fundamento, dado que la inteligibilidad del texto es clara y la descripción de los hechos que contiene no presenta ambigüedades que dificulten su comprensión de una manera relevante para impedir la comprobación de la correcta aplicación del derecho.


    Tampoco se percibe contradicción alguna. No existe contradicción fáctica entre afirmar que se abriría una cuenta en determinadas condiciones pactadas con el cliente y luego, incumpliendo lo pactado no hacerlo. Este motivo también carece en forma manifiesta de fundamento.


    TERCERO.- Sostiene la Defensa en el cuarto motivo que se ha infringido su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). En apoyo de su tesis hace una extensa referencia al desarrollo de las actividades de la compañía y repite en gran parte los hechos probados, cuya conexión con la cuestión planteada en el motivo es de difícil comprensión. Al parecer lo que viene a sostener es que en el dossier que se proporcionaba a los posibles inversores se hacían advertencias y se daban buenos consejos para quiénes no deberían hacer inversiones en futuros y opciones. La tesis que se esboza es que los clientes seleccionados tenían un nivel cultural que les permitía comprender la complejidad del mercado en que operaban a través del recurrente. Concluye la argumentación que ha quedado demostrado que "sólo circunstancias externas que escapaban al control (del acusado) fueron las causante de aquellas pérdidas inevitables". El motivo siguiente, quinto del recurso, insiste en lo mismo: amparándose en el art. 849,2º LECr se refiere al dossier informativo (folios 34 y ss.) para sostener que partiendo del mismo no se faltaba a la verdad ni en cuanto a la capacidad de INTERFUR S.L., ni a la de los mercados de opciones y futuros, ni a la existencia del broker, etc". También se refiere al punto I del contrato de apertura de cuenta, que se transcribe y a la cláusulas II y III, de donde surge que los inversores eran perfectamente diferenciables dentro de la "omnibus account", lo mismo que sus ganancias y pérdidas. Asimismo se hace referencia a la conformidad expresada por el cliente según el contenido del documento de la pág. 22 del dossier, insistiendo en las advertencias para quienes no debían invertir. También se impugnan los porcentajes de gastos de propios de la firma.


    La tesis de los motivos cuarto y quinto se completa en el sexto del recurso, que constituye con los otros una evidente unidad argumental. El recurrente sostiene que la estafa requiere engaño bastante y que en el presente caso tal engaño no existe, dado que ninguno de los dos "ejes" señalados por la sentencia: apariencia de solvencia y de capacidad profesional como expertos e idóneos, son suficientes para justificar la subsunción del hecho bajo el tipo del art. 248 CP. Afirma la Defensa que no existió apariencia de solvencia, pues la sociedad estaba inscrita en el Registro Mercantil y que "por tanto ningún tipo de engaño existía en este sentido". Tampoco admite el recurrente la carencia de medios idóneos y personal cualificado, "pues -afirma- desde su formación INTERFUR S.L. contaba con medios y asesoramientos por brokers internacionales que publicitaban y ofrecían a los posibles clientes el producto que se ofertaba". Al mismo tiempo vuelve a insistir en "la información que se ofrecía a los posibles clientes dada la complejidad y riesgo intrínseco de dichas operaciones", que agrega estaban dirigidas a "contratar con personas de alto nivel cultural". En el motivo séptimo se alega la infracción de los arts. 529.7ª y 69 bis CP. 1973.


    Los cuatro motivos deben ser desestimados.


    1. En realidad los cuatro motivos del recurso se basan en un único argumento: el dossier de 26 páginas que obra a los folios 34 y stes. de la instrucción demuestra que el acusado y su empresa han informado a sus clientes luego perjudicados de alto riesgo de las operaciones ofrecidas y que, por lo tanto, es contradictorio en el sentido del art. 851,1º LECr. admitir que hubo engaño y a la vez que existió información, así como, incorporado el dossier a los hechos probados, por la vía del art. 849,2º LECr., éstos no podrían ser subsumidos bajo el tipo del art. 248 LECr.


    Desde el punto de vista del art. 851,1º LECr. la cuestión planteada carece de toda perspectiva, dado que en la sentencia se han indicado otros hechos que el Tribunal a quo consideró relevantes para configurar el engaño porque no habían sido objeto de información a los clientes o bien la realidad no coincidía con lo informado a los clientes. Por lo tanto, sin entrar a considerar hasta qué punto se dan los presupuestos conceptuales que autorizan la aplicación del art. 851,1º LECr., no cabe duda de que no hay contradicción alguna posible.


    2. Tampoco tiene el menor fundamento el motivo apoyado en el art. 849,2º LECr., dado que el dossier informativo para los clientes ha sido tenido por uno de los hechos probados y, suponiendo que fuera necesario a esta Sala mayores verificaciones que las recogidas en el correspondiente capítulo de los hechos probados, siempre cabe la posibilidad de su consulta por la vía del art. 899 LECr.


    3. La cuestión central del recurso, consecuentemente, es la configuración del engaño. Es oportuno subrayar al margen, para evitar constantes malos entendidos de nuestra jurisprudencia, que el engaño es un elemento esencial del tipo penal de la estafa (art. 248 CP.), muchas veces designado como nuclear según la terminología dogmática que considera la acción típica como "núcleo del tipo". Pero también es preciso tener en cuenta que el tipo penal de la estafa no se agota en el engaño y que éste es un elemento más del supuesto de hecho de este delito, que requiere además el error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial (con frecuencia caracterizada erróneamente como "desplazamiento" patrimonial) y el perjuicio patrimonial. Por todo ello, es necesario para la adecuación al tipo objetivo, que se comprueben los cuatro elementos típicos que prevé el art. 248 CP.


    En el presente caso, de todos modos, es claro que se da el perjuicio patrimonial, la disposición patrimonial y el error de los clientes. En efecto, la lista de perjuicios cuantitativamente expuestos en el punto VII de los hechos probados proviene de las diferentes entregas de dinero de los clientes realizadas en la creencia de tratar con una empresa solvente y capaz de cumplir con las garantías ofrecidas.


    La cuestión problemática reside en establecer si este último aspecto, es decir, el de error de los clientes que los movió a efectuar las disposiciones patrimoniales, ha sido provocado por un engaño.


    4. El contenido del concepto de engaño debe ser estudiado en el marco de las diversas modalidades de la actividad negocial moderna. Precisamente el delito de estafa ha sufrido una considerable ampliación de la hipótesis específica en el derecho europeo como consecuencia de la nueva fenomenología de la contratación y del desarrollo de las técnicas negociales. Por lo general, ello ha conducido a un adelanto de la intervención penal en ámbitos anteriores a la producción del perjuicio con el objeto de aumentar la eficacia de la protección patrimonial. Tal es el caso especialmente de la estafa de seguros, de la estafa de subvenciones y de la estafa de inversiones de capital. Esta última hipótesis, la estafa en las inversiones de capital, pone de manifiesto que en estos casos no sólo se protege el patrimonio individual, sino también el funcionamiento del mercado de capitales, como bien jurídico supraindividual.


    La reforma del Código Penal de 1995 no se ha sumado a estas tendencias legislativas modernas, aunque mediante ella se ha incorporado el tipo de estafa de subvenciones (art. 308 CP) con una estructuración que no difiere esencialmente de la propia de la estafa genérica del art. 248 CP. Pero ello no significa que el tipo penal del art. 248 CP., cuya redacción ha mantenido el moderno concepto de estafa ya previsto en la reforma de 1983, impida considerar modalidades particulares del concepto de engaño según el ámbito negocial en el que se produzcan, aunque no contemos con un tipo penal específico de estafa en inversiones de capital estructurado como una figura de peligro abstracto semejante al previsto en el CP. alemán § 264 a (introducido en la reforma de 1986).


    5. El concepto de engaño en los supuestos de negocios de inversiones de capital ha sido definido en la doctrina como el anuncio frente al inversor de datos ventajosos incorrectos o el silencio respecto de hechos perjudiciales para el inversor. Se trata, como se ve, de un derecho a ser informado de la verdad por parte del quién es el destinatario de la oferta; en particular de aquellas circunstancias que son relevantes para la decisión de invertir. Entre ellos están precisamente las particularidades del negocio jurídico que se ofrece. El autor de la oferta es, por lo tanto, el garante de que esa información veraz llegue al destinatario de la oferta.


    En el presente caso la Audiencia ha considerado probados hechos que evidentemente importaban silenciar hechos perjudiciales para el inversor, especialmente en lo referente a las particularidades del negocio jurídico. Es cierto que se le advertía abstractamente de los riesgos especiales de la especie de inversión. Sin embargo, se ocultaba al inversor que su dinero sólo sería invertido en parte en los mercados americanos de opciones y futuros, es decir, no se le comunicaba al inversor qué se haría con la otra parte, ni se le informaba de que el acusado operaba en nombre y por cuenta de "INTERFUR S.L". Asimismo se proporcionaba a los inversores una información inexacta sobre la relación que ostentaba INTERFUR S.L. con la firma norteamericana "Shearson Lehmann Brothers-American Express", que naturalmente, los inversores no podían comprobar en el Registro Mercantil y que inducía a engaño sobre la solvencia de la primera firma.


    Todos estos elementos eran de esencial importancia para la libre decisión del inversor, pues ésta suponía que las cantidades entregadas eran investigadas totalmente en las opciones y futuros y que su cuenta era individual, cuando en realidad, ni se invertiría el dinero en su totalidad en tales negocios, ni su cuenta tenía la individualidad prometida, lo que significaba que corría no sólo con sus propios riesgos, sino con los de las operaciones de INTERFUR toda vez que nunca se abrieron subcuentas a nombre de los inversores (Fº Jº 2.3.3. de la sentencia recurrida).


    Por lo tanto, el dossier explicativo en el que se basa toda la defensa del recurrente silenciaba aspectos esenciales del negocio realmente realizado y, de esa manera, conducía a los inversores a una falsa representación de las operaciones que éstos creían realizar, es decir, a un error sobre el objeto mismo del negocio jurídico de inversión.


    Los inversores, por su parte, no hubieran podido despejar estos aspectos del negocio real mediante una diligente comprobación en el Registro Mercantil, pues no se trata de los datos registrables de una sociedad, sino de operaciones concretas y de las relaciones de negocios jurídicos individuales. Es evidente que si los órganos estatales de control no llegaron a comprobar las irregularidades antes de producidos los perjuicios, los inversores tampoco estaban en condiciones de hacerlo.


    En suma: el acusado defraudó el derecho de los inversores a ser informados de las reales características de los negocios, toda vez que éstos, por el contrario, recibían una información general que no coincidía con los negocios reales e individuales que el mismo acusado realizaba.


    6. Dicho lo anterior queda totalmente sin base el séptimo motivo del recurso, pues no cabe discutir que estamos en presencia de un delito de estafa agravada continuada. La pena impuesta no viene determinada por la cláusula de acumulación de perjuicios que prevé el art. 69 bis CP. 1973, aplicable al caso, sino por la continuidad de la acción típica (primer inciso del art. 69 bis). No existe, por lo tanto, una doble valoración de circunstancias de agravación.


    CUARTO.- Sostiene además el recurrente que el tiempo de la instrucción y enjuiciamiento de esta causa supera lo razonable, dado que comenzó en el año 1993 y la sentencia se dictó en el año 2001. La Defensa no señala cuáles han sido los tiempos procesalmente injustificables de la causa.


    El motivo debe ser desestimado.


    Aunque se estimara la concurrencia de dilaciones indebidas y se aplicara la atenuante del art. 9,10ª CP. 1973, lo cierto es que la pena resultante no se vería modificada, dado que el art. 69 bis autorizaba a aplicar la pena de prisión mayor en grado medio. Por lo tanto, la pena de seis años de prisión menor corresponde al grado mínimo de la pena imponible. La estimación del motivo carecería, por lo tanto, de practicidad.


    QUINTO.- El último motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 109 CP. 1973, que el recurrente estima cometida como consecuencia de habérsele impuesto el pago de las costas de la acusación particular, no obstante que la participación de ésta ha sido, a su juicio, "absolutamente irrelevante".


    El motivo debe ser estimado.


    En el proceso actuaron tres acusaciones particulares que calificaron los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, salvo una de ellas que solicitó la imposición de unas penas de prisión que sumaban más de cincuenta años. Una de las acusaciones solicitó la misma pena que el Ministerio fiscal, aunque apoyó su petición en el art. 535 CP. 1973. Otra de las acusaciones solicitó una pena menor que la del Fiscal. En consecuencia, si en el ejercicio de la acusación sólo hubiera actuado el Ministerio Fiscal el fallo de la sentencia no habría variado.


    En el caso de la acusación particular que solicitó una pena menor, su actuación hubiera conducido a una atenuación de la pena no justificada, pero no habría modificado la calificación.


    En el caso de la acusación que solicitó una pena absolutamente desproporcionada de más de cincuenta años de prisión basándose en la misma calificación que el Fiscal, lo absurdo de la pretensión excluye claramente una cooperación en la causa para lograr la realización de los fines del derecho penal.



    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Victor Manuel y por INTERFUR, S.A. contra sentencia dictada el día 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

    Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos