STS 165/2004 - Fecha: 10/02/2004
Nº Resolución: 165/2004 - Nº Recurso: 2311/2002	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: Joaquín Giménez García

Asunto: Delitos de estafa, alzamiento de bienes y contable.


    En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por la representación de Alfonso y Lidia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, por delitos de estafa, alzamiento de bienes y contable, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger; siendo parte recurrida Hormigones Herrero, S.A., Laster Industrial, S.L. y Siporex, S.A., representados por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld.





    Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma, incoó Diligencias Previas nº 548/98, por delitos de estafa, alzamiento de bienes y contable, contra Verónica, Alfonso y Lidia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que con fecha 6 de Junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "1º. Con fecha 15 de Abril de 1996 se constituyó la compañía mercantil NUEVAS TECNOLOGÍAS DEL HORMIGÓN, SL, en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario d. José Mª Gómez- Oliveros Sánchez de Rivera, al nº 737 de su protocolo. En dicha escritura fue nombrada como administradora única, por tiempo indefinido, Verónica, quien estando presente, aceptó el cargo. La citada administradora, asimismo había suscrito 1.175 participaciones sociales del capital social. En los estatutos de dicha sociedad, al enumerar las facultades de los administradores, se hacía referencia, entre otras, a las siguientes: -A) llevar los libros de contabilidad...firmar y presentar liquidaciones.- H) rendir cuentas anuales.- I) celebrar cualquier tipo de acto administrativo...- En relación con esta sociedad, Nuevas Tecnologías del Hormigón, SL, es la constitución (que incluye el nombramiento de la administradora) el único acto que figura inscrito en el Registro Mercantil, ya que el historial registral de la sociedad se compone de una única inscripción.- Con fecha 3 de Noviembre de 1997 se constituyó la compañía mercantil "CONSTRUCCIONES, PROMOCIONES Y ESTRUCTURAS METÁLICAS EIFFEL, SL", en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario D. Carlos Remacha Tejada, al nº 2.114 de su protocolo. En dicha escritura fue también nombrada como administradora única por tiempo indefinido. Verónica, quien en el mismo acto, aceptó el cargo. La referida administradora, asimismo, suscribió cinco participaciones sociales, de las quinientas en que se dividía el capital social. En los Estatutos de dicha sociedad se establecía que "la Administración social está obligada a formular, en plazo máximo de tres meses, contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales... (que) comprenderán el Balance, la Cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria". En la constitución de la sociedad "Construcciones, Promociones y Estructuras Metálicas Eiffel, SL" participó también, entre otros, el padre de la citada Verónica, a saber, Alfonso, quien correspondía la condición de socio abrumadoramente mayoritario, ya que el capital social total solo ascendía a 500 participaciones. Las 10 participaciones restantes se las repartieron su hija, la ya indicada Verónica, y d. Luis Angel.- Del mismo modo que sucede con la otra sociedad NTH, también en este caso, el de la sociedad EIFFEL, es la constitución (y el nombramiento de la administradora) el único acto que figura inscrito en el Registro Mercantil, ya que el historial registral de la sociedad se compone asimismo de una única inscripción.- Como se desprende de la certificación expedida por el Registrador Mercantil de Burgos, las dos sociedades anteriormente mencionadas tienen cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas. Ninguna de estas dos sociedades ha llevado, con las formalidades exigidas, los libros de contabilidad obligatorios según la normativa mercantil, ni los libros registros impuestos por la normativa tributaria, desde su respectiva constitución en adelante, o, al menos, no consta que lo hayan hecho. El Juzgado instructor ordenó requerir a la querellada Verónica, como administradora, para que presentara el mismo día de su declaración los libros de contabilidad de las empresas Nuevas Tecnologías del Hormigón, SL, y Construcciones, Promociones y Estructuras Metálicas Eiffel, SL. (en adelante: NTH, SL y Eiffel, SL).- Llegado el momento de su declaración, prestada con fecha 22-2-1999, no aportó la documentación requerida, por lo que nuevamente se le requirió para que la aportara. Con posterioridad, en virtud de providencia de 17 de marzo de 1999, se le requirió de nuevo por el Juzgado instructor en los siguientes términos: "Requiérase personalmente a la querellante Verónica, como administradora, para que presente en este órgano judicial el día 30-3- 1999 los libros de contabilidad de las empresas NTH, SL, y EIFFEL, SL...".- Llegada la fecha señalada para la presentación de dicha documentación, no se aportó ningún documentos, si bien se manifestó, por el letrado de los querellados, que se aportaría en el plazo de 15 días, señalándose para el 14 de Abril siguiente. Pero tampoco se presentó documentación alguna al término de dicho plazo, lo que motivó que el Juzgado la reclamara de la Gestoría Ayala, ya que en la comparecencia de 30-3-99 se había insinuado que pudiera encontrarse allí. Se contestó por la Gestoría Ayala que efectivamente le había sido encomendada la confección de la contabilidad en relación con las sociedades NTH y EIFFEL, dando a entender que dicho cargo se formuló con carácter de urgencia, pues aludía a que "dada la urgencia con que nos fue requerido, nos vimos en la necesidad de contratar personal auxiliar, para su ejecución inmediata". Dicho esto, el representante de la Gestoría Ayala respondió al Juzgado que no atendía el requerimiento por no estar todavía abonados sus servicios profesionales por los clientes, y asistirle por ello un derecho de retención.- El Juzgado instructor, a la vista de la contestación, dictó providencia de 29 de Julio de 1999, por la que reiteraba su requerimiento a la citada Gestoría. A este nuevo requerimiento se contestó por el Administrador de la Gestoría Ayala lo siguiente: "Que en los primeros días de Agosto se finalizó en esta Asesoría el trabajo encomendado por nuestros clientes, procediendo a la entrega del mismo en su totalidad, no siendo costumbre en esta Asesoría guardar copia alguna". El Juzgado procedió entonces a solicitar ala citada Gestoría diversas aclaraciones relativas ala fecha en que había sido encargada la confección de la contabilidad, si ésta había sido legalizada y sobre la persona ala que se había entregado. A esto se contestó por la Gestoría Ayala en virtud de escrito de 18 de Noviembre de 1999, en el que indicaba lo siguiente: "La fecha de encargo de las contabilidades citadas fue en el mes de Febrero, la persona que nos hizo el encargo fue Dª. Verónica.....nuestro trabajo finalizó en los primeros días de Agosto...a nuestra Asesoría no le fue encargado el cometido de legalizar los libros de contabilidad. La contabilidad de las citadas mercantiles se entregó a Dª. Verónica". De la anterior contestación se deduce que, pese a tratarse de sociedades constituidas el 15 de Abril de 1996, en el caso de NTH, y en 3 de Noviembre de 1997, en el caso de EIFFEL, la administradora de ambas sociedades, Verónica, no se preocupó de confeccionar sus respectivas contabilidades hasta Febrero de 1999, que fue cuando, al parecer, formuló el encargo a la Gestoría Ayala. En esa fecha, Febrero de 1999, ya hacía mucho tiempo que estaba interpuesta y admitida la querella que fue presentada el 15-12-98 y admitida mediante auto de 30-12-98, habiendo sido Verónica y Alfonso notificados de la querella el 15 de Enero de 1999, y el 21-1-99, a través de su letrado defensor, presentaron un escrito ante el Juzgado instructor solicitando el aplazamiento de su declaración, lo cual supone que el encargo para la confección de la contabilidad se formuló con posterioridad a que los querellados tuvieran conocimiento del contenido de la querella, ya que dicho encargo no se realizó hasta Febrero de 1999.- En cualquier caso, no se llevó una contabilidad actualizada y debidamente legalizada, como lógica consecuencia de que se procedió a confeccionarla "a posteriori", y no en los respectivos ejercicios y los libros no se presentaron para su preceptiva legalización.- Doña Verónica y D. Alfonso, habían llegado a Burgos en Febrero de 1996, y tras un tanteo de las posibilidades que se abrían para su objetivo de promoción inmobiliaria, eligieron la localidad de Madrigalejo del Monte para abordar la construcción de una promoción de viviendas. Así, Verónica adquirió mediante permuta formalizada en escritura pública de 25-III-1996 otorgada ante el Notario D. Luis Angel, sin desembolso económico y a cambio de dos viviendas en la 1ª fase y 2.700.000 ptas, cuando se formalizaran los contratos privados de venta, de, al menos, seis viviendas, un terreno de 2.600 m2 a Gabriel, en el cual se iban a construir las dieciocho viviendas de las que constaba la promoción. Asimismo, y posteriormente Alfonso, mediante escritura de permuta de fecha 22-XII-1997 autorizada por el Notario D. Carlos Remacha adquiere, para su sociedad de gananciales, de Dª Rosa una finca urbana con una extensión de 1.500 m2, estableciéndose como contraprestación la vivienda nº 2 de las proyectadas en la promoción de Madrigalejo del Monte.- El 15 de Abril de 1996, se constituye, como se ha indicado, la Mercantil Nuevas Tecnologías del Hormigón S.L. (NTH) en la cual Verónica es su administradora única y segunda accionista, siendo su accionista principal, Don Carlos Daniel, que desembolsa la cantidad de tres millones ochenta y siete mil pesetas.- Al mismo tiempo, en el Diario de Burgos en fecha de 9 de Marzo de 1996, Domingo, en un artículo periodístico se dice: "Que en las próximas semanas comenzará en la localidad de Madrigalejo a construirse una factoría que producirá un elemento revolucionario para el sector de la construcción. Se trata de paneles de hormigón armado y están llamados a sustituir los convencionales ladrillos bloque y vigas". "Que para lo anterior cuentan con una inversión inicial de 300 millones, y que en cinco años se habrá elevado a unos 1.200 millones, y que en cinco años se habrá elevado a unos 1.200 millones. Que esta fábrica conlleva la creación de docenas de puestos de trabajo. Que en el primer año saldrán unas 12.000 toneladas de material de construcción, lo que se triplicará en cinco años". Añadiéndose, que éste sistema constructivo es rápido, resistente y de gran calidad y exponiéndose "que éste es nuevo sistema constructivo", pues "las viviendas unifamiliares podrían adquirirse entre el 20 y 40 por ciento más baratas que con otros materiales".- La sociedad NTH S.L., en virtud de contrato de 1-IV-1996 obtiene una opción de compra con el Ayuntamiento de Madrigalejo de un terreno de 26.811 metros cuadrados. Este contrato se rescindió posteriormente de forma unilateral, por el Ayuntamiento de Madrigalejo del Monte en virtud de resolución de la corporación municipal de 11-IV-1997.- Para la construcción de las viviendas en los terrenos indicados Verónica, el 19 de Abril de 1996 obtiene un proyecto de construcción de dieciocho viviendas adosadas en Madrigalejo del Monte en virtud de proyecto autorizado por el arquitecto D. Adolfo, visado el día 10-V-1996 y empieza la construcción de las viviendas divididas en tres fases de seis viviendas cada una.- La licencia de obra se emite con fecha 19-VIII-1996 y la declaración de Obra Nueva en construcción y división Horizontal, se realiza por escritura de fecha 2-XII-1996, ante el Notario de Burgos D. Jose Mª Gómez Oliveros.- Verificada la adjudicación de los terrenos y obtenido el proyecto y licencia urbanística, se comienza a contratar con varios proveedores del gremio dela construcción, por Verónica, los cuales proceden a prestar sus servicios y suministros y consienten en aplazar el pago de los mismos, cuando así cuando así se les solicita, mediante la emisión de pagarés y efectos cambiarios con precio aplazado. La contratación por las empresas suministradoras se realiza en atención a los informes obtenidos por sus administradores y previa negociación de los suministros y de los presupuestos, facturándose los suministros mediante los correspondientes albaranes y admitiéndose su pago mediante las oportunas letras de cambio y pagarés. Entre otros suministraron materiales y servicios, los querellantes y acusaciones particulares: ROMERO S.A.L., dedicada a la colocación de tabiquería de pladur, EXCAVACIONES GUTIERREZ CHACÓN S.L. dedicada a la venta de materiales de construcción y alquiler de maquinaria; PARQUETS BRAULIO S.L. dedicada a la colocación de suelos de parquet, tarima y puertas, HORMIGONES HERRERO S.A. dedicada a la fabricación y venta de hormigón, SIPOREX S.A.; LASTER INDUSTRIAL S.L.; COLECTRI SISTEMAS S.L. dedicada a la venta y colocación de puertas autonómicas etc...., FORSEL S.A. ETT dedicada a la mediación de trabajadores, SOCIEDAD COOPERATIVA EBAYCAR dedicada a la venta y colocación de ventanas, SUPROIN S.L. dedicada a la venta y alquiler de maquinaria de la construcción; EGÜEN TELECOMUNICACIONES S.L. dedicada a la venta y colocación de sistemas de antenas y sistemas de telecomunicaciones, FRANCO HERMANOS S.A. dedicada a la venta de material de pintura, D. Lorenzo Y Millán dedicados ala colocación de puertas y ventas, y así sucesivamente con otras empresas.- Estas contrataciones se verifican entre 1996 y 1997 y tuvieron por objeto obtener bienes y servicios, dentro de las actividades indicadas de cada sociedad, para ejercitar la promoción inmobiliaria. Las prestaciones de suministros se hacían en función de que la promoción inmobiliaria tenía un específico sistema constructivo, ya conocido y aplicado con anterioridad en otros lugares, que permitía agilizar la construcción reduciendo los plazos de ejecución y los costes financieros, ya que se fundamentaba en paneles de hormigón armado que se sujetaban mediante cinchas metálicas soldadas y que, una vez definida la estructura, se trataba únicamente de realizar las estructura interior, mediante mecanismos de pladur, restando únicamente: la carpintería, fontanería, pintura y embellecimiento.- Partiendo de éste sistema constructivo la propia promotora, y en concreto Alfonso asumió, las tareas de realizar la estructura exterior, creyéndose con capacidad suficiente para asumir ésta obra y considerando que el ritmo de trabajo le permitiría concluir la obra en unos 6 meses, con escasos gastos financieros y contratando únicamente los servicios correspondientes a : tabiquería, maquinaria, parquet, puertas, ventanas, pintura y los demás indicados.- Con este planteamiento se inicia la construcción de las 18 viviendas, en sus fases de 6 viviendas cada una, con la limitación de las viviendas se debían de entregar, como contraprestación de la permuta, por el solar adquirido, a D. Gabriel y esposa. Inmediatamente se inició la venta de las viviendas en contratos privados en fechas entre 1997 y 1998 estableciéndose como precio, en función de la superficie de la vivienda, entre 9.000.000 y 11.600.000 y estipulándose como forma de pago: 500.000 ptas de entrada, una entrega del 10% y el pago total a la escritura pública en términos generales, aunque en función de las circunstancias del comprador cada contrato privado tenía una forma específica de pago.- Con fecha 2 de Diciembre de 1996, Verónica vende en escritura pública a NTH S.L. el solar adquirido mediante permuta a Don Gabriel por la cantidad de diez millones de pesetas. En fecha 2 de Julio de 1997, la referida Verónica, en nombre y representación de N.T.H S.L., vende en escritura pública autorizada por el Notario D. Julio Romeo Maza a D. Alfonso, la porción sobrante, en extensión de 1630.41 m. tras la construcción de las dos fases, de la anterior finca por un precio de 5 millones de pesetas.- En Septiembre de 1997, D. Alfonso casado en régimen de sociedad de gananciales con Dª. Lidia se convierte en promotor y constructor de las viviendas y para concluir con la obra, crean la Mercantil Construcciones, Promociones y Estructuras Eiffel S.L. que con la misma administradora única Verónica, los mismos trabajadores e idéntico domicilio social, continúan la misma obra en Madrigalejo del Monte. Los proveedores y suministradores conocieron esta sucesión empresarial y comienzan a facturar a ésta nueva sociedad, bien cantidades adeudadas por la anterior sociedad N.T.H. S.L., y renegociadas, bien cantidades adeudadas por nuevos suministros, verificados a Eiffel S.L. a lo largo de 1997.- En los últimos meses de 1997 y durante 1998, D. Alfonso y su cónyuge Dº Lidia venden, inacabadas y en diferentes estados constructivos, en escritura pública las viviendas construidas y reciben el precio estipulado que no es completo sobre el inicialmente pactado, pues al entregarse, varias de las viviendas inacabadas se completa parte del precio con obras a realizar por los compradores. El día 24 Noviembre de 1998, previendo futuras y reclamaciones de su acreedores por las deudas contraídas en la Promoción Inmobiliaria de Madrigalejo del monte y con el fin de evitar acciones ejecutivas sobre su patrimonio de carácter ganancial, D. Alfonso otorga, junto con su mujer Dª Lidia, capitulaciones matrimoniales en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Ordicia D. Ignacio Pagola Villar nº 1441, poniendo a nombre de la Sª Lidia todos sus bienes inmuebles, salvo los de Madrigalejo del Monte y sin incluir otros contenidos de su sociedad de gananciales como: acciones, ajuar, bienes muebles o deudas contraídas. Incluso en fecha 28-XII-1998, y por lo tanto una vez otorgada la escritura de capitulaciones el Sr. Alfonso, con un poder de su esposa otorgado ante el Notario de Ordicia C.Ignacio Pagola vende una de las viviendas (Finca nº NUM000) de la Promoción Inmobiliaria, sin indicar su régimen económico de Separación de bienes.-


    Esas deudas pendientes contraídas o asumidas por Alfonso casado en régimen de Sociedad de Gananciales y existentes al otorgar la escritura de capitulaciones, eran las siguientes: 1.- ROMERO S.A., parte querellante, dedicada a la venta y colocación de pladur, que fue contratada para la instalación de tabiquería interior en pladur en las viviendas de Madrigalejo del Monte, por factura emitidas por trabajos ejecutados entre 1996 y 1997 las cantidad de: 12.899.557 Ptas.- 2.- "Parquets BRAULIO S.L.", parte querellante, dedicada a la venta y colocación de suelos de parquet, que colocó, el suelo de parquet flotante de las seis primeras viviendas, al que, tras la devolución de sucesivos efectos, se le adeudan por su trabajos 1.352.187 pesetas.- 3.- Luis Angel, parte querellante como pago letras de cambio aceptadas por EIFFEL, S.L. el importe de 2.000.000 pesetas.- 4.- "Gutiérrez Chacón, S.L."., parte generalmente dedicado a la venta de materiales de construcción y alquiler de maquinaria, la deuda acumulada por sus trabajos asciende a 13.824.680 pesetas.- 5.- Hormigones Herrero, S.A., parte acusadora, en los meses de abril a diciembre de 1.997, vendió diverso material de construcción, adeudándose la cantidad de: 7.167.238 Ptas.- 6.- Laster Industrial, S.L. parte acusadora que vendió diverso material ha resultado impagada en la cantidad de: 1.366.252 Ptas.- 7.- Siporex, S.A., parte acusadora, sirvió material y la deuda resultó finalmente impagada en cuantía de 1.118.358 Ptas.- 8.- Colectri Sistemas, S.A., parte acusadora, la que en los meses de julio y agosto de 1.998, se adquirió por EIFFEL, S. una puerta automatizada por importe de 150.000 pesetas de la cual resta de abonar 120.000 ptas.- 9.- Forsel, S.A. ETT, parte acusadora: para el pago de la deuda derivada de la mediación de trabajadores, se le adeuda la cantidad de 823.491 ptas.- 10.- Cooperativa Ebaycar parte acusadora, que realizó para NTH,S. diversos trabajos de carpintería, quedando adeudada y pendiente de abonar la cantidad de: 8.104.867 ptas.- 11.- Suproin, S.A., parte acusadora, como consecuencia de las relaciones mercantiles se le adeuda: 1.878.479 ptas.- 12.- MEGASAT, que durante el año 1.998 realizó EIFFEL, S.A. la instalación de antenas y sistemas de comunicación en la construcción que llevaba a cabo esta sociedad, se le adeuda: 148.609 Ptas.- 13.- Franco Hermanos, S.A., Pinturas "Oropal", parte acusadora, que se le adeuda la cantidad de: 409.323 Ptas.- 14.- Millán y Lorenzo, parte acusadora, a quienes por trabajos de carpintería en las seis viviendas de la 1ª fase, se le adeudan 1.550.426 ptas.- 15.- Paulino, parte acusadora, que junto con su esposa firmó un contrato privado de compra-venta el 1-agosto-1997 con NTH, S.L. como vendedora de una de las viviendas unifamiliares (la nº 5 de la fase 3ª) que se construiría en Madrigalejo del Monte, se le adeudan: 700.000 Ptas." (sic)


    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:Que debemos de condenar y condenamos a la acusada Verónica, en trámite de conformidad, como criminalmente responsable en concepto de autora y en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de dos delitos contables, ya definidos, a la pena, por cada uno de ellos, de arresto de 15 fines de semana y al pago de una multa de 10 meses con una cuota diaria de 6.01 e y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales en la cuota del 10/56 partes, incluidas las de las acusaciones particulares.- Que debemos de condenar y condenamos a Alfonso, en trámite de conformidad, como criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un delito contable ya definido, a la pena de arresto de 15 fines de semana y al pago de una multa de 10 meses con una cuota diaria de 6.01 Euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales en la cuota de 5/56 partes, incluidas las de las acusaciones particulares.- Que debemos de absolver y absolvemos a Lidia del delito de estafa del que venía siendo acusada, por las acusaciones particulares, por haberse retirado la acusación con declaración de las costas de oficio en cuanto a las causadas por este delito y que suponen la proporción de 6/56 partes, en las que se condena a las acusaciones particulares.- Que debemos de absolver y absolvemos a Alfonso y a Verónica del delito de estafa ya definido del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio, en cuanto a las causadas por este delito.- Que debemos de absolver y absolvemos a Verónica del delito de alzamiento de bienes, ya definido por el que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio de las causadas por este delito.- Que debemos de condenar y condenamos a Lidia y a Alfonso como autores criminalmente responsables, en grado de consumación, y sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un delito de insolvencia punible, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de una multa de doce meses, con una cuota diaria de 6.01 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de las Acusaciones Particulares, en la proporción de 7/56 partes a Lidia, y Alfonso en 7/56 partes.- En cuanto a las responsabilidades civil procede declarar la nulidad de la Escritura de Capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad de gananciales otorgada en Ordizia por los esposo D. Alfonso y Dª Lidia con fecha 24 de Noviembre de 1998 ante el Notario d. Ignacio Pagola Villar bajo el número de protocolo 1.441, así como la nulidad y cancelación de todas las inscripciones registrales realizadas de dicha escritura de capitulaciones matrimoniales y a favor de Dª Lidia en el Registro de la Propiedad de Tolosa, fincas registrales nº NUM001, nº 1.NUM002, nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005, nº NUM006, y nº NUM007, y demás Registro de la Propiedad en los cuales se haya inscrito". (sic)


    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alfonso y Lidia, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:


    PRIMERO: Por el art. 849.2 de la LECriminal, señala error en los probados.


    SEGUNDO: Por el art. 849.1 de la LECriminal, se denuncia aplicación indebida del art. 257 del C.P.


    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.


    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Febrero de 2004.



    Primero.- La sentencia de 6 de Junio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, condenó a Alfonso y a su esposa Lidia, como autores de un delito de insolvencia punible, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial y multa en los términos descritos en el fallo, con la responsabilidad civil allí acordada.


    Los hechos se contraen, en síntesis, a que en el escenario de una generalizada situación de deudas contraidas por la sociedad mercantil de la que era propietario Ricardo, el recurrente, consecuencia del fracaso de una promoción y venta de viviendas, éste que se encontraba casado bajo el régimen de gananciales con Lidia, previendo acciones ejecutivas de los deudores sobre el patrimonio ganancial, efectuaron capitulaciones matrimoniales el 24 de Noviembre de 1998, en cuya virtud, se puso a nombre de la esposa todos los bienes inmuebles menos los de la promoción de viviendas.


    Se ha formalizado un único recurso por ambos condenados que lo desarrollan a través de dos motivos.


    El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y con la cita de una serie de documentos todos ellos referentes a facturas de los diversos proveedores trata de acreditar un error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador, al considerar que las capitulaciones efectuadas se hicieron para salvar los bienes de la sociedad de gananciales cuando tales facturas acreditan que el deudor era la mercantil Nuevas Tecnologías del Hormigón S.L. y Eiffel S.L., por lo que no puede hablarse de ninguna actividad de insolvencia tendente a no hacer frente a las deudas, porque estas eran de las mercantiles y no de la Sociedad de Gananciales.


    El motivo carece de toda posibilidad de prosperar.


    En efecto, como se razona in extenso en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia existían con anterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, deudas de las que respondía directamente la sociedad de gananciales, y en cuanto a las contraidas, formalmente por las mercantiles Nuevas Técnicas del Hormigón S.L. y Eiffel S.L., desembocan, en definitiva en una responsabilidad de la sociedad de gananciales, bien por ser Ricardo el socio mayoritario o bien por efecto de la sucesión empresarial de Eiffel respecto de Nuevas Técnicas del Hormigón, y porque respecto de ambas, Alfonso había creado para su sociedad de gananciales la mercantil de Construcciones, Promociones y Estructuras Eiffel S.L. convirtiéndose en promotor y constructor de viviendas, por lo que la estrategia de los recurrentes de desviar la responsabilidad exclusivamente hacia las mercantiles citadas está condenada al fracaso.


    Al respecto es suficientemente contundente el octavo párrafo del Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia: "....Sostienen los acusados que cuando hicieron las capitulaciones no tenían pendiente deuda alguna. Ahora bien, este es un nuevo argumento de defensa inatendible, por un lado, porque sí que tenían una reclamación judicial por parte de Luis Angel, cuya citación judicial fue lo que les motivó a otorgar la escritura capitular, y, por otro, cuando otorgaron capitulaciones matrimoniales ya existían las deudas contraidas durante 1996 y 1997, con los suminsitradores de la promoción inmobiliaria. Todos esos créditos tenían unas características que les convertían en créditos, líquidos, vencidos y fácilmente exigibles. Así, estaban documentados en efectos mercantiles (letras, cheques, pagarés) de especial fuerza ejecutiva que permitían el inicio de juicios monitorio, cambiarios o ejecutivos y que eran deudas de las que respondía Alfonso y su sociedad de Gananciales, conforme al Art. 1362 - 2-4 C.Cv., pues, o bien eran deudas de su sociedad mercantil Eifell S.A. o bien eran deudas de N.T.H. facturadas a Eifell, o bien eran deudas de N.T.H., que había asumido Alfonso por efecto de la sucesión empresarial de Eifell respecto a NT.H. y en todo caso Alfonso, y para su sociedad de gananciales, había asumido la condición de Promotor de la obra de Madrigalejo....".


    No existió el pretendido error.


    El motivo debe ser desestimado.


    Segundo.- El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 257 del Código Penal.


    Mantenido el hecho probado como consecuencia de la desestimación del anterior motivo, el presente incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que la argumentación del motivo no respeta los hechos probados que actúa como presupuesto de admisibilidad.


    Los hechos describen claramente una maniobra fraudulenta tendente a aparentar una situación de generalizada insolvencia de Ricardo mediante el procedimiento de modificar el régimen ganancial por el de separación y poner el activo a nombre de esta consiguiendo o tratando de conseguir el impago de las deudas.


    Debemos recordar que el delito de insolvencia punible está considerado como de mera actividad en la medida que no requiere la real causación del perjuicio de los acreedores, por ello se consuma con la realidad del alzamiento u ocultación de bienes, lo que es patente en el presente caso, sin que se exija una efectiva lesión --STS 699/2000 de 12 de Abril, entre otras--.


    Procede la desestimación del motivo.


    Tercero.- Procede la imposición de las costas del recurrente dada la desestimación del recurso, de conformidad con el art. 901 LECriminal.




    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Alfonso y Lidia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 6 de Junio de 2002, con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.


    Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos


    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.