SENTENCIA


    En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil ocho.

    Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

    Eva de Guinea y Ruenes, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 17 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) en el rollo número 612/1999, dimanante del Juicio de Menor Cuantía número 582/1997 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Bilbao. Es parte recurrida en el presente recurso la mercantil ARANZAZU, S.A. (antes CARLTON MOYUA, S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 12 de los de Bilbao conoció el Juicio de Menor Cuantía 582/1997 seguido a instancia de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) contra el HOTEL CARLTON MOYUA, S.A. (ahora ARANZAZU, S.A.). La demandante formuló demanda en fecha 30 de octubre de 1997, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dicte sentencia "por medio de la cual acuerde: a) la inmediata suspensión de las actividades de retransmisión de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisión de terceras entidades de radiodifusión; b) la expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no sea expresamente autorizada al menos por la actora; c) declarar el derecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados durante el período durante el cual ha llevado a cabo la actividad ilícita en los  términos que se determine en ejecución de sentencia; d) al pago de las costas del presente procedimiento y; e) a estar y pasar por las anteriores declaraciones".

    Admitida a trámite la demanda, en fecha 28 de noviembre de 1997 la representación procesal de HOTEL CARLTON MOYUA, S.A. (ahora ARANZAZU, S.A.) contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dictase sentencia "resuelva desestimando íntegramente la demanda motivadora del presente procedimiento, condenando, al demandante al pago de las costas de este procedimiento, al que tan infundadamente ha sido llamado el demandado".

    Con fecha 24 de septiembre de 1999 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre y representación de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, en juicio de menor cuantía, sobre propiedad intelectual, contra HOTEL CARLTON MOYÚA, S.A. debo absolver y absuelvo, en el fondo del asunto, a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en esta litis, cuyas costas procesales se imponen a su promovente".

    SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta), dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en autos de juicio de menor cuantía nº 582/97, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas de esta apelación".

    TERCERO.- Por la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en dos motivos: Primero.- Por infracción de los artículos 20, 23, 3.3, 36, 88, 122 y 131 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ; los artículos 1.5 y 1.6 del Código Civil ; el art. 11.bis, del Convenio de Berna, en la redacción dada por el Acta de París, de 24 de julio de 1971 , ratificada por España mediante instrumento de 2 de julio de 1973 (B.O.E. de 30 de noviembre de 1974); artículo 41 del acuerdo sobre el establecimiento de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de fecha 14 de marzo de 1996 y ratificado por el Reino de España, mediante Instrumento de 30 de diciembre de 1994, publicado en los BBOOEE de 24 de enero y 8 de febrero de febrero de 1995.

    Segundo.- Por infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996 y de 19 de julio de 1993 .

    CUARTO: Por Auto de esta Sala de fecha de 20 de febrero de 2004 se admitió a trámite el recurso, y, evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la entidad ARANZAZU, S.A. (ante CARLTON MOYÚA, S.A.), se presentó en fecha 25 de marzo de 2004 escrito de impugnación del mismo.

    QUINTO.- Mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2006, la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) solicitó la "suspensión del recurso de casación hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por ese Tribunal Supremo", en referencia a la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la Sala Primera, en el recurso 2454/1999 , mediante Auto de fecha 20 de julio de 2006. La parte demandada presentó escrito de fecha 23 de octubre de 2006 , solicitando no haber lugar a la suspensión.

    SEXTO: Mediante Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2006, se declaró la suspensión del recurso, la cual fue alzada una vez recaída Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y unido su testimonio al presente recurso el 2 de febrero de 2007.

    SÉPTIMO: Por el Pleno de la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN  

     FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El litigio en que se ha formulado el presente recurso de casación fue promovido por la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, la cual, sobre la base de que la demandada, ARANZAZU, S.A. (antes CARLTON MOYUA, S.A.), venía realizando actividades de comunicación pública de obras audiovisuales, al retransmitir señales de entidades de radiodifusión, así como de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en los correspondientes programas, a las diferentes habitaciones y apartamentos del establecimiento hotelero explotado por la misma -todo ello sin autorización de la actora y sin haber abonado el preceptivo canon-, reclamaba la suspensión de dichas actividades de retransmisión, la expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no fuese autorizado por la actora, y el pago de la indemnización por la realización de las mismas, en el modo en que se determinase en ejecución de sentencia.

    La parte demandada opuso, antes de entrar en la cuestión de fondo, la excepción de falta de legitimación de la actora, la excepción de falta de legitimación pasiva, y la falta de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo del asunto, se opuso que no había retransmisión ni acto de comunicación pública por la mera tenencia de aparatos o instalaciones o de la mera puesta en funcionamiento de una antena colectiva y su receptor de televisión; que la cesión de los derechos de propiedad intelectual a entidades de radiodifusión es incompatible con el cobro al receptor final; y que no ha habido daños y perjuicios.

    El Juzgado de Primera Instancia desestimó las excepciones procesales planteadas y entrando en el fondo, desestimó la demanda al entender que "no nos sitúan ante una retransmisión o emisión de obras de radiodifusión, sino ante la captación y la adaptación de las señales de radiodifusión sonora y televisión terrenal, y su distribución hasta puntos de conexión situados en las distintas viviendas o locales del edificio, y la distribución de las señales de televisión y radiodifusión sonora por satélite hasta los citados puntos de conexión (...) los actos de la entidad demandada se limitan a la recepción de las señales y no a la retransmisión o emisión de las obras radiodifundidas", por lo que concluye que "no pudiéndose catalogar la actividad del Hotel demandado como actos de comunicación pública legalmente definidos, la demanda no prospera".

    La Audiencia Provincial, por su parte, desestimó la apelación, al entender que "la habitación de un hotel representa, para el usuario de la misma, de manera más o menos transitoria el ámbito doméstico en que desenvuelve su vida y debe quedar comprendida, conceptualmente, dentro del apartado segundo del número del art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual ", continuando razonando que, "la Ley de Propiedad Intelectual, si bien debe ser interpretada a favor de los derechos de los creadores de las obras que la constituyen, no por ello debe ser entendida en un sentido quiritario ni establecer, merced a ella, el cobro de toda clase de derechos por parte de la enorme pluralidad de personas que, dentro de los distintos papeles tanto intelectuales como económicos, intervienen en la gestación de una obra audiovisual", por lo que desestimó la apelación y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia.

    SEGUNDO.- La parte recurrente interpuso el recurso sobre la base de dos motivos: uno, por infracción de preceptos sustantivos y, otro, por infracción de la doctrina jurisprudencial. No obstante la separación de ambos motivos por el recurrente, al referirse a las mismas cuestiones, procede el estudio conjunto de ambos motivos en aras a favorecer la claridad expositiva y evitar incurrir en reiteraciones innecesarias.

    El recurrente se centra, a lo largo de ambos motivos, en reiterar los argumentos que esgrimió en el escrito de demanda, al considerar que existe comunicación pública a través de los aparatos receptores de televisión instalados en las habitaciones de los hoteles, puesto que no constituyen un ámbito estrictamente doméstico al formar el conjunto de clientes de un hotel un "público" al que el hotel hace accesible las emisiones de televisión, en el ejercicio y para las necesidades de su comercio, sin que el hecho de que la instalación técnica del hotel para la difusión de la televisión en todas sus habitaciones sea similar a la instalación de televisión de una comunidad de vecinos pueda ser tenida en cuenta a los efectos de dotar de carácter doméstico a la emisión de señal televisiva, debido a los diferentes destinatarios de la retransmisión en uno y otro caso y a la intervención mediática del hotel unida a su ánimo de lucro. Por ello, se entienden vulnerados los artículos 20, 23, 3.3, 36, 88, 122 y 131 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ; los artículos 1.5 y 1.6 del Código Civil ; el art. 11.bis, del Convenio de Berna, en la redacción dada por el Acta de París, de 24 de julio de 1971 , ratificada por España mediante instrumento de 2 de julio de 1973 (B.O.E. de 30 de noviembre de 1974); artículo 41 del acuerdo sobre el establecimiento de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de fecha 14 de marzo de 1996 y ratificado por el Reino de España, mediante Instrumento de 30 de diciembre  de 1994, publicado en los BBOOEE de 24 de enero y 8 de febrero de febrero de 1995, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996 y de 19 de julio de 1993 .

    En primer lugar, ha de significarse que la cuestión jurídica suscitada en este motivo, relativa a si la señal televisiva emitida por los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles es o no, a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, acto de comunicación pública que genera derecho de indemnización a los titulares de los derechos reconocidos en la Ley, ha sido resuelta recientemente por la Sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 16 de abril de 2007 . Dicha Sentencia se adecuó a la necesaria armonización y unificación de la interpretación jurisprudencial del art. 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al Derecho Comunitario, tras el pronunciamiento realizado al respecto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006, en la cuestión prejudicial C-306/05 (SGAE/RAFAEL HOTELES), tomando en consideración esta Sala la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia, al ser plenamente aplicable a la norma interna.

    Con anterioridad a la reciente Sentencia de Pleno, existía una diferente solución para supuestos de hecho parecidos al que nos ocupa, en los que las distintas Audiencias Provinciales entendían, en unos casos, como en el presente, que la difusión de la obra audiovisual a través de los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles no constituía difusión pública a los efectos de la ley, al considerar las habitaciones hoteleras ámbitos estrictamente privados y que, por tanto, no fundamentaban la reclamación de indemnización por difusión ilícita pretendida por las entidades gestoras; y, en otros casos, que la difusión televisiva en el interior de las referidas habitaciones hoteleras debía ser considerada difusión pública y, por tanto, susceptible de ser indemnizada a los titulares de los derechos generados por dicha difusión. Esta disparidad tuvo también su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala, al mostrarse favorables a la primera postura las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2002 y de 10 de mayo de 2003 y a la segunda, las de 11 de marzo de 1996 y 31 de enero de 2003 . Precisamente dicha diversidad de criterios dio lugar a que la Sentencia de 10 de mayo de 2003 , la última cronológicamente, fuese de Pleno, con finalidad unificadora, y en la que se mantuvo la postura contraria a que la meritada difusión, a través de receptores de televisión, diese lugar a indemnizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual por considerarse que dicha difusión se realizaba en el ámbito estrictamente privado.

    Sin embargo, a consecuencia de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006 , asunto prejudicial C-306/05, se ha producido un cambio jurisprudencial de esta Sala, plasmado en la referida Sentencia del Pleno, de 16 de abril de 2007 (Recurso 2454/1999 ), estableciéndose el criterio contrario al seguido en la anterior Sentencia de pleno. En la cuestión prejudicial C-306/05 se planteó la siguiente pregunta: «si la captación por el titular de una explotación hotelera de señales de televisión de entidades de radiodifusión y su posterior distribución a los habitantes de un hotel constituye un acto de comunicación pública sobre el que se extiende la pretendida armonización de las normativas nacionales de protección de los derechos de autor prevista en el art. 3 de la directiva 2001/29 /CE del Reglamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 », cuestión claramente coincidente con la del supuesto que nos ocupa.

    La Sentencia de 16 de abril de 2007 se ha pronunciado al respecto, teniendo en cuenta la respuesta dada por el TJCE, por lo que procede efectuar en el presente supuesto, dada su similitud, una remisión al tenor literal de aquélla, para aplicar la doctrina al presente supuesto, considerando la anterior resolución que: «Bajo dicha jurisprudencia la demanda de la actora, y ahora el recurso de casación, no tendrían ninguna posibilidad de prosperar, sin embargo dicha doctrina jurisprudencial debe ser modificada, en el sentido de entender que hay acto de comunicación pública, como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006 , Asunto prejudicial C-306/05, que exige mantener un criterio uniforme en la materia.

    El cambio jurisprudencial se justifica por las siguientes razones: 1) Si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 14.3 y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC ) y debe ser seguida por el propio Tribunal y restantes tribunales, sin embargo la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando se dé una razón poderosa que lo justifique, tal y como sucede en el caso enjuiciado por la necesidad de armonizar y unificar la aplicación del derecho acomodando la interpretación de la norma interna a la del Derecho Comunitario.

     2) Las normas del ordenamiento jurídico interno deben ser interpretadas por todos los tribunales en el sentido más conforme al Derecho Comunitario, con independencia de que la norma sea anterior o posterior a una Directiva, y que ésta haya sido o no transpuesta mediante ley interna.

    3) Nada obsta a que la interpretación de la Sentencia del TJCEE de 7 de diciembre de 2006 se refiera a una Directiva, la 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 , que es posterior a la demanda del pleito que se enjuicia, porque lo que se toma en consideración no es la regulación de la Directiva, sino una interpretación jurisprudencial (del TJCEE) que es plenamente aplicable a la norma interna (art.20.1 de la LOPJ 22/1987 , y del TR 1/1996), la cual no disiente del Derecho Comunitario; y ello máxime si se tiene en cuenta que ni la norma interna ni la Directiva definen qué es la "Comunicación al público". Por consiguiente, no hay retroactividad normativa (por cierto, tampoco se contradice su prohibición cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias -retroacción impropia-, S.

    17 septiembre 2006 ), ni se afecta a la "perpetuatio actionis".

    4) Tampoco obsta que la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea aluda concretamente a los autores, en tanto el caso que se enjuicia se refiere a los productores de grabaciones audiovisuales, porque, aparte del carácter general de la "comunicación al público" respecto de todos los derechos de propiedad intelectual, en cualquier caso, una elemental regla de lógica formal no permite que una misma cosa pueda ser y no ser a la vez o al mismo tiempo. Por ello, si en el supuesto de los hoteles contemplado hay acto de comunicación pública para los autores también lo hay para los titulares de derechos fines.

    5) Los términos de la Sentencia del TJCEE son claros y se pueden resumir en los apartados siguientes: a) El concepto de "comunicación al público" debe entenderse en un sentido amplio; b) El T de J ha declarado que el término "público" hace referencia a un número indeterminado de telespectadores potenciales; c) La clientela de un establecimiento hotelero normalmente se renueva con rapidez, por lo que, por lo general, se trata de un número considerable de personas; d) Si se tienen en cuenta los efectos acumulativos provocados por la posibilidad que se concede a los telespectadores potenciales de acceder a la obra, los mismos pueden adquirir en el contexto de que se trata una importancia significativa; e) La clientela de un establecimiento hotelero es un público nuevo. Las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del art. 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna, por lo que estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo; f) Para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella; g) Se estime o no la concurrencia de un fin lucrativo como condición necesaria para que se dé una comunicación al público, en el caso de que se trata hay una prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio, pues la inclusión del servicio influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones; h) Si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones no equivale en sí misma a una comunicación, sin embargo hay acto de comunicación al público porque "tales instalaciones posibilitan técnicamente el acceso del público a las obras radiodifundidas", "sin que tenga relevancia la técnica empleada para la transmisión de la señal"; i) El carácter privado o público del lugar en que se produce la comunicación no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público quedaría manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones efectuadas en lugares privados; y, j) Por consiguiente, el carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hostelero no impide que se considere que la comunicación de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 .

    La aplicación del criterio interpretativo expuesto a nuestra normativa interna exige examinar el precepto del art. 20.1 de la LPI el cual dispone que "se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas", y que "no se entenderá pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo". En el supuesto que se examina concurren los requisitos positivos consistentes en a) una actividad o actuación del hotel; b) por medio del cual una pluralidad de personas; y c) pueden tener acceso a una obra audiovisual; y no concurren los requisitos negativos de "sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas", "celebración dentro de un ámbito estrictamente doméstico" y "no estar integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo", procediendo advertir respecto de estos dos últimos que la exclusión de la "comunicación pública" exige la concurrencia de ambos, sin que baste la de uno sólo.

    Hay retransmisión porque el Hotel recepciona o capta la señal televisiva original o primaria y la transmite -retransmite (radiodifusión secundaria)- a los televisores instalados en las habitaciones. Esta  comunicación es a un público nuevo, integrado por la pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, cuya pluralidad se contempla en las perspectivas acumulativas espacial (conjunto de huéspedes de las diversas habitaciones del hotel) y temporal (los huéspedes sucesivos que ocupan y pueden acceder a la señal), que tienen la accesibilidad - potencialidad- de recepcionar la señal difundida. La retransmisión puede tener lugar por cualquier medio técnico alámbrico o inalámbrico, y, además, las habitaciones de los hoteles no tienen carácter "estrictamente doméstico" a los efectos del art. 20.1 LPI .

    Por consiguiente en el supuesto enjuiciado hay acto de comunicación pública de conformidad con el art. 20, apartados 1 y 2 e) y f) LPI 22/1987 ».

    En aplicación de esta doctrina, ambos motivos que nos ocupan deben ser estimados, con el subsiguiente acogimiento del recurso.

    TERCERO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º LEC 1881 , sobre el efecto positivo de la jurisdicción, esta Sala asumir la instancia y resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que se haya planteado el debate", por lo que, habiéndose estimado el recurso, corresponde casar la sentencia impugnada con lo que procede estimar las peticiones contenidas en los apartados a) y b) del petitum de la demanda. Y en lo relativo al apartado c), ha de partirse del reconocimiento contenido en la contestación a la demanda en su hecho cuarto: "Así, la ahora demandante Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) pretendió a lo largo del año en curso tener derecho a percibir canon por recepción de televisión en las instalaciones hoteleras de mi mandante", lo que determina la estimación parcial del referido pedimento declarando el derecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados durante el periodo computado a partir del 1 de enero de 1997, toda vez que la demanda se presentó el día 30 de octubre del año referido, en los términos que se determine en ejecución de sentencia; sin que a estos efectos se pueda dejar de advertir que el pedimento de la demandante se refiere a un periodo superior al que ahora se ha precisado.

    La estimación parcial del petitum c) de la demanda: "declarar el derecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados durante el periodo durante el cual ha llevado a cabo en los términos que se determine en ejecución de sentencia" se ajusta a los criterios equitativos para la fijación de tarifas por comunicación pública, a falta de acuerdo, en virtud de las prevenciones de los artículos 157.1 b), 159.3 y 122.3 del Real Decreto Legislativo 1/1996 , Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

    Pues no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referise a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles". Y todo ello sin olvidar la insuperable dificultad probatoria sobre cuál fue realmente la programación televisiva de las cadenas captadas por los aparatos de televisión de cada habitación.

    Y es que la invocación a la equidad no puede implicar que la fijación de la indemnización debida quede simplemente al arbitrio del Juez. No es, en nuestro ordenamiento positivo, la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética --Sentencias de 9 de mayo de 1983 y 3 de noviembre de 1987 -- pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial --Sentencias de 3 de febrero y 10 de octubre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 11 de octubre de 1988 --, ya que el propio precepto legal --apartado 2 del artículo 3 del Código --, textualmente prohibe que las resoluciones de los Tribunales "puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita" (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993 ). En parecidos términos las Sentencias de 6 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1993 .

    Se hace conveniente la anterior reflexión en cuanto que la legislación establecida para retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional.

    CUARTO.- En cuanto a las costas no se hace especial pronunciamiento en relación a las de las instancias por aplicación de los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo , LEC, debiendo cada parte satisfacer las suyas respecto de las de la casación, de conformidad con lo establecido en el art.

    1715.2 LEC . Asimismo procede acordar la devolución del depósito.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español  Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

     FALLAMOS


    Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTION DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 17 de noviembre de 2000 , recaída en el Rollo núm. 612/1999, la cual casamos y anulamos, y en la misma medida revocamos la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao de 24 de septiembre de 1999 , recaída en los autos de juicio de menor cuantía nº 582/97 y, con estimación parcial de la demanda entablada por EGEDA contra ARANZAZU, S.A. (antes CARLTON MOYUA, S.A.), ACORDAMOS: a) La inmediata suspensión de las actividades de retransmisión de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisión de terceras entidades de radiodifusión; y, b) La expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no sea expresamente autorizada al menos por la actora; y c) con condena a la indemnización en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de las instancias, debiendo cada parte satisfacer sus costas en cuanto a las de la casación. Devuélvase a la parte recurrente el depósito que tiene constituido. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Román García Varela.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- José Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Vicente Luis Montés Penadés.- Encarnación Roca Trías.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados.

     PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO.

      SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.