STS 863/2002 - Fecha: 16/05/2002
Nº Resolución: 863/2002 - Nº Recurso: 369/2000	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Julián Sánchez Melgar

Asunto: Delitos de estafa y falsedad documental por cooperativa de viviendas.- Prescripción.


    En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION000, contra Sentencia núm. 226/99 de fecha 12 de noviembre de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictada en el Rollo Penal núm. 18/99 dimanante de la causa núm. 933/96 del Juzgado der Instrucciuón núm. 3 de Pamplona, seguida contra Jose Pablo y Juan Luis, por delito de falsificación de documentos mercantiles y estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; como recurridos Jose Pablo representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Don Miguel Archanco Taberna, y Juan Luis representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Remedios Escaño de Vega y defendido por el Letrado Don Daniel de Andrés Martín; y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel De Dorremochea Aramburu y defendido por el Letrado Don Adolfo Jiménez Jaunsarás.



    PRIMERA.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona incoó la causa núm. 933/96 por delitos de falsedad de documento mercantil y estafa contra Juan Luis y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 12 de noviembre de 1999 dictó Sentencia 226/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:


    "Valorando en conciencia la actividad probatoria desenvuelta en el acto del juicio oral, pueden declararse probados los siguientes hechos:


    La Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000, con domicilio social en la calle DIRECCION001NUM000NUM001 de Pamplona, tiene como objeto procurar para sus socios viviendas, servicios y edificaciones complementarias, así como la urbanización, uso y disfrute de los elementos comunes y la regularización y mejora de los mismos. A tal fin, la susodicha Cooperativa puede adquirir, parcelar y urbanizar terrenos, y en general desarrollar cuantas actividades y trabajos sean precisos para el cumplimiento de su objeto social.


    En asamblea de 30 de marzo de 1990 los miembros de la Cooperativa nombraron nuevo Consejo Rector, siendo elegido para el cargo de Presidente Don Inocencio, para el de Vicepresidente Doña Isabel y como Secretario de Ramón.


    El día 2-11-1990 la Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000 representada por su Presidente de Sr. Inocencio, firmó un contrato de trabajo por gestión con D. Juan Luis, cuyo nombramiento como gestor se había producido en la susodicha Asamblea de 30.3.1990.


    En dicho contrato suscrito por ambas partes, se establecían las competencias del gestor encaminadas todas ellas a la finalidad de la promoción de viviendas, y entre las que se encontraban las de "gestionar todo lo concerniente a la adquisición de solares" y "llevar la contabilidad de la sociedad, así como todo lo relacionado con este capítulo". Asimismo se establecían unos honorarios del tres y medio por ciento sobre el volumen total del presupuesto de inversión, que el gestor cobraría "...aplicando el % acordado a cada una de las cantidades invertidas, o bien, por cualquier otra fórmula que se aplique de común acuerdo por las partes...".


    Durante su actuación, el Sr. Juan Luis establecía contacto con la Compañía Mercantil Iturrama Inmobiliaria y Servicios SL, buscando un solar para la construcción de viviendas para la Cooperativa DIRECCION000. Localizado un solar en Burlada propiedad de Promociones Ezcaba, SA, acabó por llegarse a un acuerdo entre ésta y la Cooperativa por la que DIRECCION000 debía pagar 225 millones de pesetas a Ezcaba, además de entregarle 900 metros cuadrados en locales comerciales y oficinas del edificio a construir, a cambio del solar.


    La compraventa se formalizó el 11-1-1991 en escritura pública, pasando el solar de la Unidad NUM002 de Burlada de 2.670 metros cuadrados, a ser propiead de Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000, representada por su Presidente Sr. Inocencio y por su Vicepresidenta Sra. Isabel. La vendedora Promociones Ezcaba, SA estuvo representada en el acto de compraventa por D. Lucio. Como precio de aquélla figuró en la escritura el de 90 millones de pesetas más el 12% de IVA sobre dicha cantidad.


    El resto hasta alcanzar la cantidad de 225 millones de pesetas, se entregaron a la vendedora en medios de pago no escriturados, mediante un cheque de 60 millones y cinco cheques de 5 millones cada uno, todos ellos emitidos el 11-1-1991 y un cheque de 50 millones de pesetas emitido el 31 de julio de 1991. También, el día de la compraventa se suscribió un contrato privado entre los mismos sujetos representantes de ambas sociedades, en el que se dejó constancia de un anterior convenio verbal entre las partes de un convenio de prestación de servicios por parte de Promociones Ezcaba, SA, a favor de Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000 para realizar "trabajos de consulta, asesoramiento y estudios de carácter económico y financiero y de gestión y trámites diversos en materia urbanística y financiera", trabajos que, en general, se daban por concluidos con la firma de la escritura de compraventa del terreno, y en pago de los cuales DIRECCION000 se comprometía a entregar a Ezcaba 500 metros cuadrados de locales comerciales de planta baja y 400 en planta primera o entreplanta destinados a oficinas en el futuro edificio.


    El día 15 de enero de 1991 cuatro después de la compraventa el gestor de sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000, D. Juan Luis entregó a D. Jose Pablo, responsable de la Compañía Mercantil Iturrama Inmobiliaria y Servicios SL, un cheque al portador con la firma de D. Inocencio Presidente de la Cooperativa, por importe de 8.600.000 pts., en concepto de trabajos de intermediación por la compra del solar, cheque que el Sr. Jose Pablo ingresó el mismo día en la cuenta de que su compañía figuraba como titular el Barclays Bank, al mismo tiempo el Sr. Juan Luis extendió nueve cheques al portador, por un importe total de 4.000.000 de pesetas, librados contra la cuenta que la Cooperativa DIRECCION000 mantenía abierta en el mismo Banco, que presentó a la firma del Sr. Inocencio, y que luego ingresó en una cuenta que a tal efecto abrió a su propio nombre en la Caja de Ahorros de Navarra, a partir del 11-2-1991 y en días subsiguientes. Además el Sr. Jose Pablo entregó al Sr. Juan Luis una cantidad de 500.000 pesetas en efectivo en fecha próxima a la anterior, aunque sin concretar, al tiempo que le entregaba un recibo haciendo constar que Iturrama Inmobiliaria había recibido de la Cooperativa DIRECCION000 una cantidad total de 12.600.000 pesetas como comisión por la venta del terreno en calidad de intermediario, dando así a entender que la cantidad de 4.500.000 pesetas devengadas por el Sr. Juan Luis tenía naturaleza de gratificación por requerir dicha intermediación.


    El 15 de abril de 1991 se produjo cambio de Presidente en la Cooperativa DIRECCION000 sustituyendo D. Ramón a D. Inocencio. El nuevo Presidente junto a Doña Isabel, que permaneció como Vicepresidenta, en representación de la Cooperativa, firmó el 27 de junio de 1991 un contrato de adjudicación de obra con la empresa constructora Pezonaga Hermanos, SA en virtud del cual dicha empresa se haría cargo de la construcción de las obras de 76 viviendas, sótano, planta baja y entreplanta en el solar adquirido en Burlada, pactándose en el mismo contrato el precio definitivo de las obras, 492.0974.397 pesetas, sin IVA.


   Por otra parte, D. Juan Luis, en el desempeño de su función de gestor, generaba tal confianza en el Consejo Rector de la Cooperativa DIRECCION000, que se le hacía depositario de los talonarios de cheques de las distintas cuentas bancarias de que aquélla era titular, firmados en blanco en algunos casos.


    Con ánimo de agilizar los pagos correspondientes a la Cooperativa y en ocasiones para hacerse pago a sí mismo de sus honorarios, el gestor imitó en 96 cheques de tres entidades bancarias distintas las firmas de los miembros del Consejo Rector que respectivamente los habilitaban, si bien no consta que por este proceder haya resultado perjudicada económicamente la Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000.


    Interpuesta el día 17 de marzo de 1995 por la representación de Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000 demanda en juicio de menor cuantía sobre nulidad por falta de causa y consentimiento de contrato privado de 11 de enero de 1991 que aquélla firmó con Promociones Ezcaba y al que antes de ha hecho alusión, se tramitó juicio declarativo de menor cuantía núm. 209- C/95 dictándose el día 19 de octubre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona, sentencia desestimando la demanda, siendo confirmada la sentencia apelada, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia de 23 de septiembre de 1996.


    Los hechos relatados objeto de la presente causa fueron denunciados en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona el día 14 de marzo de 1996 por D. Ramón, en representación de la Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000."


    SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Luis y Jose Pablo, del delito de estafa del que se les acusaba. Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Luis del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que se le acusaba.


    Alzando las medidas que sobre las personas de los acusados o sus bienes hubieran adoptado.


    Se declaran de oficio las costas procesales.


    Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en el plazo de cinco días a contar desde su notificación."


    TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la Acusación Particular representada por la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION000 recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.


    CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION000 se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:


    1º.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim., se denuncia mediante este motivo que la Sentencia impugnada, al absolver a los señores Juan Luis y Jose Pablo de un delito de estafa del que se les acusaba, ha incurrido en la infracción de Ley, por falta de de aplicación de los arts. 528 y 529.1º 7º y 8º del C. Penal aprobado por Decreto de 14 de septiembre de 1973, en relación con la Jurisprudencia dle Tribunal Supremo concretada, entre otras, en sus Sentencias de 17 de junio de 1998, 7 de enero de 1998 y 17 de marzo de 1998.


    2º.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim., se denuncia mediante este motivo que la Sentencia impugnada, al absolver al Sr. Juan Luis de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del que se le acusaba, ha incurrido en la infracción de Ley, por falta de aplicación de los arts. 303 y 302.1º y 2º del C. Penal aprobado por Decreto de 14 de septiembre de 1973 en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo concretada, entre otras, en sus Sentencias de 18 de marzo de 1999, 6 de marzo de 1998., 12 de diciembre de 1998, 20 de noviembre de 1997 y 21 de abril de 1989.


    3º.- Al amparo del art. 849.2º de la L.E.crim., por haber existido error en la apreciación de la prueba basándose dicho error en los documentos obrantes a los folios 215, 280, 443, 498, 545, 561 y 604 de la causa, así como los documentos designados bajo los núm. 313, 401, 402 y 405 de las Diligencias Policiales y obrante así mismo al folio 289 de las mismas.


    QUINTO.- Figuran en la presente causa como recurridos Jose Pablo que impugna el recurso por escrito de fecha 15 de marzo de 2000 y Juan Luis que se opone a la admisión de los motivos del recurso por escrito de fecha 20 de marzo de 2000.


    SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los tres motivos del recurso impugnándolos subsidiriamente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.


    SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2002.



    PRIMERO.- Antes de analizar los motivos formalizados por la entidad recurrente, Cooperativa de Viviendas DIRECCION000, frente a la Sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, debe darse una respuesta a la petición de prescripción, esgrimida por los recurridos, por tratarse de una cuestión de orden público, que puede ser apreciada incluso de oficio y alegada informalmente en cualquier estado del procedimiento por alguna de las partes interesadas en concluir la situación de pendencia, pero que -en el caso- fue solicitada por el Ministerio fiscal en las conclusiones definitivas, y a cuya petición mostraron expresamente adhesión las defensas de los acusados, posteriormente absueltos, repitiéndolo en esta instancia casacional. Y máxime cuando, en el primer fundamento jurídico de la Sentencia dictada por la Sala sentenciadora, se afirma paladinamente que "con relación a la prescripción, se resolverá en la sentencia definitiva tras la prueba que se practique"; pues, bien, después de esta afirmación introductora, no se aborda dicha materia ni en el segundo de sus razonamientos jurídicos, ni en parte alguna de la resolución judicial que ha sido impugnada, con grueso desconocimiento de la necesidad de motivar tal presupuesto procesal, alegado por las partes, iniciándose en consideraciones de fondo sin solución de continuidad.


    SEGUNDO.- Las acciones penales esgrimidas consistían en dos: por un lado, la pretensión punitiva por un delito de estafa, que el Ministerio fiscal había calificado como tipificado en los artículos 528 y 529-7º del C.P. 1973, y al que la acusación particular había añadido las circunstancias 1ª y 8ª. Y de otra parte, un delito continuado de falsedad documental mercantil, de los arts. 302-4º y 303 del propio Cuerpo legal, y que la acusación particular calificaba como de los números primero y segundo del art. 302.


    Comenzando por este segundo delito, en los hechos probados de la resolución recurrida se expone lo siguiente: "con ánimo de agilizar los pagos correspondientes a la Cooperativa y en ocasiones para hacerse pago a sí mismo de sus honorarios, el gestor (Sr. Juan Luis) imitó en 96 cheques de tres entidades bancarias distintas las firmas de los miembros del Consejo Rector que respectivamente los habilitaban, si bien no consta que por este proceder haya resultado perjudicada económicamente la "Sociedad Cooperativa de Viviendas DIRECCION000".


    El art. 303 del Código penal prevé una pena de prisión menor y multa, para la cual el art. 113 dispone de un plazo de prescripción de cinco años. En el "factum" no consta la fecha de comisión de tal delito, por guardar silencio sobre este extremo la Sentencia de instancia, el que no puede ser interpretado contra reo, y aún situando los hechos entre 1990 y 1991, estarían prescritos en tanto fueron denunciados el día 14 de marzo de 1996, al no referirse la Sala sentenciadora a fechas concretas. Del relato factual, se excluye también cualquier finalidad lucrativa y la inexistencia de perjuicio para la Cooperativa, así como todo ánimo falsario, por lo que sería igualmente aplicable la doctrina contenida en la reciente Sentencia de esta Sala, de 28 de enero de 2002, que declara la atipicidad de las imitaciones en títulos valores cuando los hechos no están animados con el propósito de producir una alteración relevante en el marco de las relaciones mercantiles, constituyendo una mera irregularidad formal.


    Con relación al primer delito (el de estafa), la problemática reside en el percibo por parte del Sr. Juan Luis de nueve cheques, librados y firmados por los órganos de la Cooperativa, cuyas fechas se sitúan entre el 7 de febrero y 23 de febrero de 1991 (folios 280 y siguientes), aún cuando de nuevo el relato factual únicamente se refiere al día 11 de febrero de 1991 (y con una imprecisión manifiesta: "y en días subsiguientes"), sin realizar un análisis pormenorizado de esta cuestión, con el debido reflejo en los hechos probados, que adolece como en el apartado anterior, de notoria ambigüedad, y que en este trance casacional no puede interpretarse contra reo.


    Para analizar, pues, esta cuestión, hemos de analizar las circunstancias agravantes específicas que se contienen en el art. 529 del C.P. 1973. Como ya dejó calificado el Ministerio fiscal en la instancia, no puede tratarse de viviendas, porque la construcción se llevó a cabo, y la incidencia de la presunta estafa está referida al marco del contrato de gestión, en un apartado de muy limitadas consecuencias en relación con el montante del proyecto total, y que no incidió para nada en tal construcción, sino en aspectos concretos derivados de dicho marco contractual, todo ello a los efectos de la agravación primera del citado art. 529.


    Con relación a la séptima, valor de lo defraudado, a lo sumo nos encontraríamos en presencia de la aludida circunstancia agravante específica como ordinaria, en tanto la jurisprudencia que interpreta tal cualificación en la fecha de ocurrencia de los hechos, la sitúa por encima de los seis millones de pesetas (y aquí son cuatro millones de pesetas).


    Y, por fin, en relación con la octava (múltiples perjudicados), la Sentencia de 20 de abril de 1991 ya declaró que los perjudicados plurales tienen que ser personas físicas o jurídicas, y aquí es uno solo: la Cooperativa.


    De manera que conforme a la penalidad contemplada en el art. 528 del Código penal de 1973, aplicado por la Sala sentenciadora en razón a la fecha de ocurrencia de los hechos, aún considerando la circunstancia agravante séptima como muy cualificada, la pena sería de prisión menor. Únicamente el juego de la primera o séptima con la octava, nos llevaría a la pena de prisión mayor, lo cual no puede sostenerse por los argumentos anteriormente esgrimidos. En consecuencia, al haber transcurrido el plazo de cinco años desde el momento de su comisión, hasta su denuncia (14-3-1996), su prescripción impide que pueda analizarse el contenido del recurso.


    TERCERO.- Al estimarse de oficio la prescripción por esta Sala, procede implícitamente la desestimación del recurso, pero declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.


    Que debemos declarar y declaramos que ESTIMAMOS de oficio la prescripción, y por lo tanto procede implícitamente declarar y declaramos NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION000, contra Sentencia núm. 226/99 de fecha 12 de noviembre de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que absolvió a los acusados Juan Luis y Jose Pablo, del delito de estafa del que se les acusaba, y a Juan Luis del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que también se le acusaba.


    Asimismo se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.


    Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo


    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.