STS 2140/2002 - Fecha: 17/12/2002
Nº Resolución: 2140/2002 - Nº Recurso: 1562/2001	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Enrique Abad Fernández

Asunto: Malversación de los arts. 435.31 y 434 del C Penal. La conducta del acusado no es subsumible en dicho tipo de bienes.



En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, que le condenó, por delitos de malversación y alzamiento de bienes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Liceras Vallina.




    1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Astorga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 29 de 1998, contra Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Primera) que, con fecha treinta de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:


    < mayor de edad y sin antecedentes penales, era representante legal de la empresa Mármoles Cuevas S.L. sita en Benavides de Orbigo (León) y por no haber pagado unas letras de cambio a Granitos Ibéricos S.A. se le practicó el día 5 de Julio de 1.996 en el Juicio Ejecutivo 124/96 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Astorga, un embargo para garantizar el pago de 1.903.228 pesetas de principal que adeudaba a dicha empresa, siendo objeto del embargo una máquina cortadora Tacoba S.A. y una Pulidora Tacoba S.A., que había adquirido de la empresa Tacoba S.A. mediante contrato de Leasing, siendo nombrado el acusado depositario de dichas máquinas por el Secretario del Juzgado, aceptando y firmando el acusado dicho cargo, advirtiéndosele de las obligaciones que con ello contraía.


    El 8 de Agosto de 1.996, como no había pagado dichas máquinas, las devuelve a la empresa Tacoba S.A., haciendo caso omiso de su condición de depositario y sin indicar que estaban embargadas por el Juzgado, no habiendo pagado tampoco su deuda con la empresa ejecutante Granitos Ibéricos S.A.


    Una vez disuelta su sociedad Mármoles Cuevas S.L., se funda otra sociedad con un solo socio pariente del acusado, nombrándole a este administrador único y adquiriendo de Tacoba S.A. otras máquinas análogas a las embargadas, aunque no eran las mismas, que no pudieron ser embargadas por pertenecer a otra sociedad. Tales máquinas fueron pagadas al contado por el súbdito holandés como único socio de esta nueva sociedad.


    Al acusado no se le conocían otros bienes de su propiedad.>>


    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    < del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años; y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Granitos Ibéricos S.A. en la cantidad de 1.903.228 pesetas; así como al pago de las costas procesales.


    Se declara la insolvencia del acusado notificando el auto dictado por el Juez Instructor.>>


    3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


    4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Alvaro, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:


    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española.


    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 116 del Código Penal.


    5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.


    6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de Diciembre de 2002.





    UNICO.- 1.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de presunción de inocencia y de interdicción de la arbitrariedad, reconocidos en los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución.


    Y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 435.3º en relación al artículo 434, ambos del Código Penal.


    Alega el recurrente:


    - Que en la Diligencia de embargo (folio 10) no se instruyó al acusado de los deberes civiles que asumía, ni de las responsabilidades penales en que podía incurrir como consecuencia del cargo que aceptaba. Diligencia que no firmó Alvaro.


    - Que las dos máquinas embargadas habían sido recibidas de Tacoba S.A., en virtud de un contrato de leasing, y fueron retiradas por esta Entidad al no haberse podido hacer frente a los pagos convenidos.


    2.- Del examen de las actuaciones, incluidos los documentos invocados por el recurrente, resulta:


    - Que el 5 de julio de 1996 se extendió Diligencia de embargo, nombrando depositario de las dos máquinas embargadas a Alvaro, quién no firmó la indicada diligencia, en la que se dice que "aceptaba el cargo una vez instruido de las obligaciones que contrae".


    - Que el citado Alvaro, ya en la primera declaración que prestó en el Juzgado Instructor el 9 de octubre de 1997, asistido de Letrado de oficio manifestó:


    .- Que en repetidas ocasiones le dijo al Procurador don Pedro Cordero Alonso en el acto del embargo, que las máquinas no eran propiedad de Mármoles Cuevas, por cuanto las habían obtenido por Leasing Bancario de Tacoba S.A.


    .- Que en ningún momento se le explicaron sus obligaciones ni las consecuencias penales que pudieran derivarse de su incumplimiento.


    .- Que al no poder hacer frente a los pagos mensuales convenidos, Tacoba, S.A. se personó en Benavides de Orbigo a primeros del mes de agosto de 1996, y se llevó las máquinas.


    - Que el contrato de 26 de septiembre de 1994 relativos a las máquinas, establece en su Condición 3ª que la casa vendedora -Tacoba S.A.- se reserva expresamente el dominio de los bienes vendidos hasta tanto no se haya satisfecho la totalidad del precio, en cuyo ínterin el comprador se considera mero depositario de los bienes, que no podrá gravar ni disponer de ellos, y que conservará en depósito hasta su total pago.


    - El Procurador denunciante don Pedro Cordero Alonso manifestó en el juicio oral que es posible que el acusado dijera al practicarse el embargo que las máquinas estaban sin pagar.


    3.- En el estudio que del contrato de lesasing se hace en la sentencia 750/2001, de 4 de mayo, se contienen afirmaciones que merecen ser destacadas, como son:


    - Dicho contrato agrupa diversas modalidades de relación que tienen en común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico.


    - El pacto inicial no transmite por sí solo la propiedad, por lo que el cesionario asume la obligación de restituir, salvo que, en su caso, ejercite una opción de compra.


    - Dado que lo que se cede es el uso, la obligación de devolver el bien recibido subsiste mientras no sea novada.


    Respecto al hecho objeto de estas actuaciones manifiesta el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, dedicado a razonar porqué procede la absolución del acusado por el delito de alzamiento de bienes del que también le acusaba el Ministerio Fiscal, que "las máquinas embargadas eran propiedad de la empresa Tacoba S.A. y no del acusado que simplemente las poseía en virtud de un contrato de Leasing o arrendamiento financiero". Y también que "la propietaria de las máquinas las hubiera podido sustraer del embargo a través de la tercería de dominio correspondiente".


    4.- Los artículos 435.3º y 434 del vigente Código Penal por lo se condena a Alvaro podrían sancionar, en lo que a este caso afecta, al depositario de bienes embargados por autoridad judicial que, con ánimo de lucro o ajeno, y con grave perjuicio a la causa pública, diese una aplicación privada diferente a los indicados bienes.


    De lo antes expuesto resulta que los elementos que configuran este tipo penal no concurren en la conducta del acusado.


    Efectivamente, ni consta que Alvaro actuara con el en este caso exigido ánimo de lucro, ni desde luego ha originado un grave perjuicio a la causa pública.


    Por tanto, si la Sección Primera de la Audiencia de León, en decisión no discutida en casación, ha entendido que los hechos no eran constitutivos del delito de alzamiento de bienes del que también acusaba el Fiscal, hemos de concluir que tampoco lo son, por las razones ya expuestas, del tipo de malversación impropia por el que se ha dictado sentencia condenatoria.


    En consecuencia el Motivo Primero del recurso debe ser estimado; lo que hace innecesario el estudio del Segundo, relativo a las consecuencias civiles de un delito ya no existente.


  

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, con fecha treinta de Noviembre de dos mil, en causa seguida al mismo, por delitos de malversación y alzamiento de bienes, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.


    Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Cándido Conde Pumpido Tourón.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.