STS 1736/2002 - Fecha: 18/10/2002
Nº Resolución: 1736/2002 - Nº Recurso: 3124/2001	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Enrique Abad Fernández

Asunto: Delito de estafa. Maniobras para evitar la subasta de bienes embargados.

    En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representaciones del acusado Jose Daniel y del perjudicado Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, que condenó al acusado Jose Daniel, por delito de estafa, siendo parte como recurrido la Acusación Particular Andrés, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente Jose Daniel por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, el perjudicado Silvio por el Procurador Sr. Fernández Martínez, y el recurrido Acusación Particular Andrés por la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza.



    1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pamplona, instruyó Diligencias Previas con el número 5.233 de 1997, contra del acusado Jose Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Tercera) que, con fecha trece de Abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:


    "Son hechos probados y así se declaran los siguientes:


    1º.- El acusado Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, compró hace años a Ismael un solar con vivienda-jardín en construcción, sita en DIRECCION000, NUM000, de Pamplona; no obstante, se encuentra dicha vivienda inscrita en el Registro de la propiedad núm. 4 de Pamplona, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004, a nombre de Ismael y cónyuge, al no darse publicidad de la venta por tratarse de vivienda de protección oficial y existir una prohibición del Ayuntamiento de transmitirla durante un periodo de diez años.


    2º.- Con motivo de la constitución y explotación de la compañía mercantil DIRECCION001., ésta suscribió con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona la póliza de crédito núm. NUM006, afianzada solidariamente por sus socios, entre los que se encontraban Ismael y Andrés.


    3º.- Existiendo a favor de la citada entidad bancaria el día 3 de septiembre de 1993 un saldo de 10.219.230 pesetas, presentó demanda ejecutiva contra la deudora y sus fiadores solidarios, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Pamplona, juicio ejecutivo 801/93, en reclamación de dicha cantidad más "los intereses que se fueran devengando, calculados al 21 % anual, hasta el cumplido pago, comisiones, costas, tasas y gastos".


    4º.- Al estar inscrita la vivienda del acusado en el Registro de la Propiedad a nombre de Ismael y cónyuge, el Juzgado la embargó.


    El día 24 de diciembre de 1993 se dictó sentencia mandando seguir adelante la ejecución despachada, sentencia que adquirió firmeza al no ser recurrida por ninguno de los demandados.


    5º.- En trámite de ejecución de sentencia Andrés llegó a un acuerdo con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona, en virtud del cual se comprometió a abonar el saldo reclamado, ascendente a 10.219.230 pesetas, más los intereses devengados desde el día 3 de septiembre de 1993 y costas, a liquidar "conforme a la citada póliza y sentencia"; por ello sus Procuradores con fecha 29 de septiembre de 1994 presentaron un escrito solicitando al Juzgado que tuviera por subrogado al primero en la situación procesal de la segunda, pretensión ésta acogida en Providencia de fecha 4 de octubre del mismo año.


    La subrogación contaba además con la autorización de los demás fiadores solidarios, prestada en escritura pública de fecha 6 de julio de 1994.


    6º.- La representación procesal de Andrés continuó la vía de apremio respecto a la vivienda del acusado, siendo tasada la misma en la cantidad de 42.582.000 pesetas por informe emitido el día 21 de septiembre de 1995; posteriormente el Juzgado acordó sacarla a pública subasta para los días 15 de diciembre de 1995, 11 de enero y 6 de febrero de 1996, en primera, segunda y tercera convocatoria, respectivamente.


    7º.- Aunque se desconocen las concretas relaciones existentes entre Ismael y el acusado, consta acreditado que con anterioridad a la fecha fijada para la segunda subasta éste había realizado entregas de dinero a Andrés por un importe total de 5.500.000 pesetas.


    Con dichos pagos Andrés cobraba parte del crédito que ostentaba frente a Ismael, derivado fundamentalmente del incumplimiento por la entidad mercantil DIRECCION001. de las obligaciones asumidas en la póliza suscrita con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona, y que había dado lugar al juicio ejecutivo 801/93 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Pamplona, al que antes se hizo mención.


    De esta forma el acusado logró que la representación procesal de Andrés presentara el día 11 de enero de 1996 un escrito ante el Juzgado de 1ª Instancia solicitando la suspensión de la segunda subasta.


    8º.- Posteriormente el acusado y Andrés firmaron sendos documentos privados, fechados los días 14 de febrero y 9 de mayo de 1996, cuya finalidad era alzar el embargo trabado en el juicio ejecutivo sobre la vivienda embargada y cancelar su anotación preventiva.


    En contraprestación, el acusado asumió en el primero de los citados documentos privados, entre otras obligaciones, las de abonar a Andrés la suma de 2.500.000 pesetas antes del día 1 de marzo de 1996, y poner a disposición del mismo "aval eficiente y por importe suficiente para garantizar la deuda contraída por el Sr. Andrés con la Hacienda Foral de Navarra".


    Al suscribir el segundo de los citados documentos privados, de fecha 9 de mayo de 1996, firmado "como complemento y para el total cumplimiento de las obligaciones asumidas" en el anterior contrato de fecha 14 de febrero de 1996, el acusado entregó un cheque por importe de dos millones de pesetas, y se obligó a renovar un año más el aval.


    9º.- Ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el acusado, el cheque resulto impagado y el aval inservible, la representación procesal de Andrés presentó el día 6 de mayo de 1997 un escrito ante el Juzgado de 1ª Instancia solicitando la reanudación de las subastas.


    10ª.- El acusado, que había abonado a Andrés la cantidad de 1.200.000 pesetas mediante cheques con fechas de vencimiento 1 y 2 de diciembre de 1996, prometió al mismo entregarle la cantidad de 15 millones de pesetas a cambio de que cediese el remate a una persona de su confianza, proponiendo como actos preparatorios de dicha operación que éste ofreciese en la tercera subasta la cantidad de un millón de pesetas por la vivienda subastada, y que Ismael compareciera en el Juzgado para renunciar a mejorar la postura.


    11ª.- El día 17 de octubre de 1997 se celebró la tercera subasta en la que ofreció Andrés la cantidad de un millón de pesetas.


    El día 6 de noviembre del mismo año compareció Ismael en el Juzgado renunciando a mejorar la postura.


    12ª.- Sobre las 9,30 horas del día 14 de noviembre de 1997 el acusado se personó en las oficinas de Andrés y Joaquín, sitas en la TRAVESIA000 núm. NUM007 de Pamplona, manifestando que conforme a lo prometido unas personas de Bilbao traían en una maleta quince millones de pesetas; entre esas personas de Bilbao se encontraba Iván, ya fallecido, que traía un poder otorgado por Jose Carlos; al lugar también había acudido Ismael.


    Iván mostró el contenido del maletín, con los billetes apilados en fajos, indicando que previamente a la entrega del dinero debía efectuarse el ingreso de 1 millón de pesetas en la cuenta de consignaciones del Juzgado.


    Seguidamente se desplazó con Joaquín a la sucursal bancaria donde efectuaron el ingreso, y al Juzgado donde se cedió el remate a favor de Jose Carlos.


    Posteriormente acudieron a la Notaria sita en la calle Amaya y a la Oficina Liquidadora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de la Hacienda Foral de Navarra; a la salida de Iván subió a un vehículo conducido por el acusado, marchándose del lugar sin entregar los catorce millones de pesetas restantes.


    13º.- Obra en las actuaciones carta de fecha 9 de mayo de 1996 remitida por Joaquín, en su condición de Letrado reclamante en el juicio ejecutivo 802/93, a la Asociación Europea de Consultores de Empresas, a la atención de Lucio, en la que otorga "carta de pago y finiquito en garantía del total cumplimiento por parte de D. Jose Daniel, de la totalidad de las obligaciones exigibles a D. Ismael en relación con el negocio determinante del expresado proceso, comprometiéndose a disponer lo pertinente para el total desistimiento de las acciones legales entabladas frente al mismo ...", pero no se ha probado que dicha carta tuviera una finalidad solutoria. >>


    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    "FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Daniel, como autor responsable de un delito consumado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.


    1º A la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.


    2º A la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas, a satisfacer en plazo de 6 meses sucesivos, dentro de los diez primeros días de cada mes, una vez firme la presente resolución, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de satisfacer, susceptibles de cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana.


    3º A pagar las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.


    Se declara la nulidad de la cesión de remate y de las actuaciones posteriores a la subasta celebrada el día 17 de octubre de 1997."


    Con fecha 30 de Mayo de 2000, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA DISPONE: Se añade en el penúltimo párrafo del fallo de la sentencia dictada, la siguiente expresión después de: "... se declara la nulidad de la cesión de remate y de las actuaciones posteriores a la subasta celebrada el día 17 de octubre de 1997", "incluido el acto mismo de la subasta".


    3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones del acusado Jose Daniel y del perjudicado Jose Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.


    4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Jose Daniel, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:


    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que acredite la participación del acusado en los hechos por los que fue condenado.


    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 52 del Código Penal, en el sentido de falta de aplicación, con carácter alternativo y subsidiario, pues, en el caos de existir delito, nos encontraríamos ante un delito de estafa en grado de tentativa, por lo que la pena a imponer, en su caso, debería ser inferior en uno o dos grados, de conformidad con lo prevenido al efecto en el artículo 62 del Código Penal.


    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 110 y 111 del Código Penal, pues en el caso de existir delito, la declaración de nulidad de la subasta decretada mediante el Auto de aclaración de Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2000, resulta incongruente.


    Y, la representación del perjudicado Jose Carlos, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:


    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.


    5.- La representación del recurrido, Acusación Particular, Andrés se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la impugnación de todos los motivos de ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.


    6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de Octubre de 2002.





    RECURSO DE Jose Daniel


    PRIMERO.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.


    En la sentencia que ahora se impugna se condena al acusado Jose Daniel como autor de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 250 número 6 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses, declarándose "la nulidad de la cesión del remate y de las actuaciones posteriores a la subasta celebrada el 17 de octubre de 1997, incluido el acto mismo de la subasta" (auto de aclaración de 30 de mayo de 2000).



    La narración fáctica en que se basa esta condena consta de 13 apartados, el primero de ellos referido a lo que ocurrió "hace años", si bien en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se precisa que "el engaño comienza cuando el acusado, incapaz de cumplir las obligaciones asumidas en el documento privado de 9 de mayo de 1996 (no paga el importe del cheque y el aval es inservible), consigue mantener paralizada la vía de apremio prometiendo a Andrés, ejecutante en el juicio ejecutivo 801/93 por haberse subrogado en el crédito de la Caja de Ahorros, la entrega de 15 millones de pesetas a cambio de que el remate fuera cedido a una persona de su confianza, y termina cuando, realizados los actos preparatorios, a saber, por parte del ejecutante ofrecer en la tercera subasta la cantidad de 1 millón de pesetas, por parte de Ismael renunciar a mejorar la postura, exhibe un maletín con dinero".


    Los hechos anteriores son ajenos al delito de estafa que se sanciona, pero tienen una evidente relevancia para su comprensión, por lo que los resumiremos de la siguiente forma:


    - Hace años Jose Daniel compro a Ismael una vivienda jardín sita en Pamplona; venta que no se pudo inscribir por tratarse de vivienda de protección oficial que, según normas del Ayuntamiento, no podían transmitirse en diez años. Por lo que la indicada vivienda continuo inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del anterior propietario Ismael.


    - Ismael y Andrés adeudaban como socios de una entidad a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona la cantidad de 10.219.230 pesetas, por lo que dicha Caja presentó demanda ejecutiva contra los mismos, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona -juicio ejecutivo 801/93-, reclamándose además de la indicada cantidad los intereses que fueran devengados, comisiones, tasas, costas y gastos.


    - Al estar inscrita la vivienda de Jose Daniel en el Registro de la Propiedad a nombre de uno de los deudores, Ismael, fue embargada judicialmente a pesar de que Jose Daniel era ajeno a la deuda.


    - Andrés llegó a un acuerdo con la Caja de Ahorros, que contó con la autorización de los demás fiadores, en virtud del cual, por Providencia de 4 de octubre de 1994, quedó Andrés subrogado en la situación procesal de la Caja de Ahorros. Ello por haberse comprometido a abonar a la Caja 10.219.230 pesetas más intereses y costas.


    - La representación del Sr. Andrés continuó la vía de apremio respecto a la vivienda propiedad de Jose Daniel -inmueble que fue tasado en 42.582.000 pesetas-, acordándose judicialmente sacarla a pública subasta los días 15 de diciembre de 1995 y 11 de enero y 6 de febrero de 1996 en primera, segunda y tercera convocatoria.


    - Antes de la segunda subasta Jose Daniel entregó a Andrés 5.500.000 pesetas, con las que éste cobraba parte del crédito que tenía frente a Ismael. Con ello el Sr. Jose Daniel logró que la parte demandante solicitara la suspensión de la segunda instancia.


    - Posteriormente Jose Daniel abonó a Andrés la cantidad de 1.200.000 pesetas mediante cheques.


    Lo expuesto nos muestra la conducta de una persona -don Jose Daniel- propietario de una vivienda valorada en cuarenta y dos millones y medio de pesetas, que al ver que la misma es embargada judicialmente por deudas del vendedor de la misma, que continúa figurando como titular registral por la imposibilidad de inscribir la transmisión, pretende paralizar la venta en subasta del inmueble entregando al demandante civil 6.700.000 pesetas; conducta evidentemente ajena al campo penal, al menos en lo que a la conducta del Sr. Jose Daniel se refiere.


    Es a partir de ese momento cuando comienza la conducta de Jose Daniel calificada por la Audiencia como constitutiva de un delito de estafa, y es por lo tanto respecto a ella sobre la que procede comprobar si existe actividad probatoria de cargo.


    Conducta que según los Hechos Probados es la siguiente:


    - Jose Daniel promete a Andrés entregarle 15 millones de pesetas si ofrece un millón de pesetas por la vivienda en la tercera subasta, y una vez que Ismael renuncie a mejorar la postura, ceda el remate a una persona de la confianza de Jose Daniel.


    - Cumplido lo pactado por los Sres. Andrés y Ismael, sobre las 9.30 horas del día 14 de noviembre de 1997 Jose Daniel se persona en las oficinas de Andrés, mostrando un maletín conteniendo billetes apilados en fajos; diciendo que el maletín lo había traído de Bilbao don Iván, que portaba a su vez un poder otorgado por Jose Carlos.


    - Jose Daniel ingresó en la correspondiente sucursal bancaria el millón de pesetas y, a continuación, ya en el Juzgado, se cedió el remate al Sr. Jose Carlos.


    - Posteriormente el Sr. Iván subió a un vehículo que conducía Jose Daniel, marchándose del lugar sin entregar los catorce millones de pesetas restantes.


    Aparece unido a las actuaciones -folio 4- un documento aportado por los denunciantes Sres. Andrés y Iván, con el siguiente contenido: "En la ciudad Pamplona (Navarra), a 14 de Noviembre de 1.997. El que suscribe, DON Jose Daniel, mayor de edad, industrial, con D.N.I. nº NUM005, vecino y con domicilio en la C/ DIRECCION000 de esta ciudad.- MANIFESTA.- Que, en este acto ENTREGA A DON Andrés, en la cantidad de QUINCE MILLONES (15.000.000) DE PESETAS en BILLETES DE CURSO LEGAL de números (sic) en cumplimiento de los acuerdos alcanzados con éste, previos a la Cesión del Remate a verificar en Autos del Juicio Ejecutivo nº 801/93-A del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona, que, de esta forma y salvo buen fin, otorgará el citado Sr. Andrés en favor de la persona que designe el firmante.- Y para que conste, en prueba de conformidad, firmo y rubrico el presente documento, en presencia de los testigos instrumentales que al pié del mismo se consignarán, en la fecha y lugar anteriormente expresados. - Fdo.- D. Jose Daniel (hay una firma).- TESTIGOS: (no aparece firma alguna)".


    Este documento ha sido rechazado por el acusado, quien tanto en el Juzgado (folio 59) como en el juicio oral negó fuera suya la firma obrante al pie del mismo. Y analizado por la Brigada de Policía Científica de Pamplona, emitió informe en el sentido de que "la firma dubitada ha sido falsificada", sin que se pueda determinar el autor de la misma


    Sin embargo el Tribunal de instancia afirma en el inciso final del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia que el resultado de esta prueba pericial caligráfica "no lo consideramos decisivo teniendo en cuenta la prueba de cargo existente".


    Aclarando el Ministerio Fiscal que si bien la prueba pericial dio un resultado que no permite considerar el documento como prueba incriminatoria, la declaración de los dos testigos -don Joaquín y doña Irene "pueden efectivamente haber llevado al Tribunal a la convicción de que el acusado firmó ese documento, aún cuando no lo hiciera con su firma habitual".


    Añadiendo que Erkunden manifestó saber que el acusado acudió al despacho a una reunión con Joaquín y con Andrés el 14 de noviembre de 1997 por que los vió aunque no estuvo presente en la reunión, expresándole luego sus compañeros su alegría porque el problema se iba a arreglar recibiendo quince millones de pesetas (ver folio 152 y Acta del juicio oral).


    Ciertamente hubiera sido de gran interés oir a don Iván, que aparece como figura relevante en los últimos momentos de los hechos. Más ello no fue posible porque el Sr. Iván, que ya estaba hospitalizado cuando fue localizado en el mes de julio de 1998, falleció el 7 de marzo de 1999 en Getxo, donde tenía su domicilio, sin haber podido prestar declaración.


    En todo caso la Audiencia reseña la actividad probatoria en la que basa su convicción incriminatoria, subrayando que ha oído y visto al acusado y a los testigos durante el juicio oral; inmediación que unida a la contradicción propia de la vista, otorga a esa convicción un valor de extraordinaria relevancia.


    Se refiere en primer lugar el Tribunal a quo a las declaraciones del perjudicado Andrés, en las que aprecia ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento.


    Añadiendo que las mismas ofrecen una versión de los hechos "que se presenta coherente con la prueba documental obrante en la causa y el testimonio de Joaquín", resaltando que "ambos denunciaron los hechos el mismo día en que tuvo lugar la cesión del remate".


    Pudiéndose añadir, además de las ya citadas declaraciones de doña Irene, su ajuste con la película de los hechos -ofrecimiento por Andrés de un millón de pesetas en la tercera subasta; renuncia de Ismael a mejorar la postura; ingreso del dinero en la correspondiente entidad bancaria; cesión del remate al Sr. Jose Carlos-; hechos difíciles de entender si no mediara la promesa de entrega de una importante cantidad de dinero.


    Por todo ello hemos de concluir que existe en las actuaciones una actividad probatoria respecto de los hechos recogidos en la sentencia de instancia legalmente obtenida, razonablemente valorada y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado; por lo que el Motivo Primero del recurso debe desestimado.


    SEGUNDO.- En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter subsidiario, se denuncia la inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.


    Alega el recurrente que aún aceptando que el acusado, merced al engaño desplegado, lograra la cesión del remate a favor de una persona por él designada, nos encontraríamos ante un delito de estafa en grado de tentativa, lo que supondría la reducción de la pena en uno o dos grados.


    Ello porque la falta de dos actos exigidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia de 1 de septiembre de 1997, cuales son la aprobación judicial del remate y la expedición del auto de adjudicación, implicaría la no disponibilidad de la vivienda por parte de Jose Daniel.


    A lo que opone la Sala a quo en el razonado Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, que el Sr. Andrés no ostentaba efectivamente el dominio de la finca subastada, que continuada perteneciendo al acusado, pero sí la condición de rematante, de manera que al ceder por la conducta de Jose Daniel el remate a favor de un tercero elegido por éste, se produjo el perjuicio y por ende la consumación del delito.


    Añadiendo el Ministerio Fiscal en su Informe que la aprobación del remate no afecta a la consumación del delito, sino al agotamiento del mismo.


    Razones por la que también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.


    TERCERO.- En el Motivo Tercero, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se alega aplicación indebida de los artículos 110 y 11 del Código Penal, ya que "la declaración de nulidad de la subasta decretada mediante Auto de aclaración de sentencia de 30 de mayo de 2000, resulta incongruente".


    En orden a la responsabilidad civil, mientras el Ministerio Fiscal solicitó en todo momento se concediera una indemnización de catorce millones de pesetas, la acusación particular, que en conclusiones provisionales había pedido una indemnización de 16 millones, solicitó en definitivas con carácter subsidiario que se declarara la nulidad e ineficacia de la cesión del remate.


    Siendo cierto que en la sentencia de instancia, completada  por el citado auto de aclaración, se acuerda la nulidad de la cesión del remate y de las actuaciones posteriores a la subasta celebrada el 17 de octubre de 1997, incluido el acto mismo de la subasta.

    
    Justifica la Audiencia esta decisión en base a que se trata de actos preparatorios del delito de estafa cuya nulidad es procedente; y también a que con ello se evita un enriquecimiento injusto.


    Resulta interesante resaltar que es la representación de don Andrés quién al impugnar el recurso del acusado, afirma que si solamente se declarara la nulidad de la cesión del remate, "el bien subastado sería del rematante, que es mi poderdante por el precio de 1.000.000 de pesetas"; lo que comprende supondría un enriquecimiento injusto.


    Por ello el Ministerio Fiscal duda de la legitimación del acusado para impugnar un pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil que a él no le perjudica.


    En base a todo ello el Motivo Tercero del recurso es desestimado.


    RECURSO DE Jose Carlos.


    CUARTO.- En el Motivo Unico de este recurso, con cita del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, se entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en el que figura incluido el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión, en el sentido de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y sin haber intervenido en el proceso en igualdad de condiciones con las demás partes.


    Se alega que "las pretensiones frente a mi representado -como responsable civil subsidiario- tan solo se suscitaron durante la celebración de la vista del juicio oral, concretamente en el trámite de conclusiones definitivas", por lo que no ha sido citado ni emplazado, lo que no son meros requisitos de forma sino instrumentos ineludibles para la observancia de las exigencias constitucionales.


     La representación de la acusación particular argumenta al impugnar el recurso que Jose Carlos no es un tercero, sino un fiduciario o testaferro de la confianza del acusado, que se limitó a otorgar un poder notarial con el que el Sr. Iván depositó un millón de pesetas en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia, apareciendo así como cesionario del remate Por lo que "no estamos ante un tercero a quien se le haya vulnerado ningún derecho, sin ser ocioso traer a colación la doctrina del levantamiento del velo, para llegar a la verdad material".


    Ya el Tribunal de instancia se anticipaba en su sentencia a esta alegación afirmando que "no causa este pronunciamiento indefensión al cesionario del remate, habida cuenta que ha tenido conocimiento de la existencia del procedimiento penal, por ende ha podido defender sus intereses, y es que la única indefensión constitucionalmente relevante es, según doctrina reiterada, al de naturaleza material (Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1987, 145/1990, 19/1995, entre otras muchas)".


    A lo que hay que añadir que don Jose Carlos, que ha intervenido en el procedimiento penal incluso prestando declaración en el juicio oral, además de las acciones civiles que le puedan corresponder al amparo del articulo 996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha formulado el recurso de casación que ahora se analiza, en el que ha tenido la oportunidad de hacer las alegaciones que consideraba oportunas.


    En consecuencia, teniendo en cuenta también lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, no aparecen vulnerados los derechos invocados en el recurso, por lo que el Motivo Unico del mismo debe ser desestimado.



    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Jose Daniel y del perjudicado Jose Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, con fecha trece de abril de dos mil, en causa seguida al acusado recurrente Jose Daniel, por delito de estafa, siendo parte como recurrido, la Acusación Particular, Andrés. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.


    Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   
    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.


    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.