STS 182/2005 - Fecha: 22/03/2005
Nº Resolución: 182/2005 - Nº Recurso: 4222/1998	Procedimiento: Civil

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Pedro González Poveda

Asunto: Sociedades anónimas: De acuerdo de información de los socios: no se entiende cumplido el deber de informar a los socios con la remisión a una auditoría cuando entre la sociedad auditada y la auditora se da incompatibilidad prevista en la ley de auditoría de cuentas y su reglamento.



         Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 60 de Madrid, sobre Impugnación de acuerdos sociales; cuyo recurso fue interpuesto por la compañía mercantil "Neojuegos, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Díaz Zorita Canto; siendo parte recurrida D. Miguel Ángel y otros, representado por el Procurador de los Tribunales D. José de Murga y Rodríguez.

        

         PRIMERO.1.El Procurador de los Tribunales D. José de Murga Rodríguez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , formuló demanda de menor cuantía sobre impugnación de acuerdos sociales, contra la entidad mercantil NEOJUEGOS, S.A. en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare: "La nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Accionistas adoptada en su reunión, celebrada el día 29 de junio de 1999, revocándolos y dejándolos sin ningún valor ni naturaleza y conforme a Ley, así como de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la Sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriormente a éstos. Con expresa imposición de costas a la Entidad demandada".

         2.Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Fernando Díaz Zorita Canto, en nombre y representación de la entidad Neojuegos, S.A. contestó a la demanda formulada de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos al caso, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición al demandante de todas las costas causadas.

         3.Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 1996 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando la demandada deducida pro el Procurador D. José de Murga Rodríguez en representación de Miguel Ángel contra Neojuegos representada por el Procurador D.

         Fernando Díaz Zorita Canto debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria de 29 de junio de 1993 de la sociedad "Neojuegos, S.A.", revocándolas y dejándolas sin efecto, con expresa condena en costas a la sociedad demandada".

         SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 8 de julio de 1998 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Neojuegos S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid de fecha 20 de marzo de 1996 en autos de juicio de menor cuantía nº 754/93 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada".

         TERCERO.-1.El Procurador de los Tribunales D. Fernando Díaz Zorita Canto, en nombre y representación de la compañía mercantil "Neojuegos, S.A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.Por infracción de Ley de la doctrina legal concordante, al amparo del art. 1692 núm. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación indebida del art. 212 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de Diciembre de 1989 . SEGUNDO.Por infracción de Ley de la doctrina legal concordante, al amparo del art. 1692 núm. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inaplicación del art. 7º del Código Civil en cuanto establece la exigencia de la buena fe y condena el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

         2.Admitido el recurso de casación por auto de fecha 13 de septiembre de 2000 , se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

         3.El Procurador de los Tribunales D. José de Murga y Rodríguez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel y otros, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 1998, por la Sección Decimoctava de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid , en Rollo de Apelación nº 454/96 y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente, con todo lo demás que en derecho sea procedente".

         4.Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dos de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

         Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

        

         Primero. Declarada a instancia de los socios demandantes, aquí recurridos, la nulidad de pleno derecho de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria de 29 de junio que de 1993 de la sociedad "Neojuegos, S.A", declaración de nulidad que se funda en el incumplimiento por la sociedad demandada del deber de información establecido en el art. 212 de la Ley de Sociedades Anónimas , pues si bien "es claro que la sociedad demandada cumplió en principio tal normativa imperativa al remitir, como dice la sentencia de instancia y no se ha discutido, a los socios los documentos referidos en el art. 212 LSA .Sin embargo el día fijado tuvo lugar la celebración de la Junta en la que los demandantes, por medio de su representante, solicitaron al presidente explicación sobre detalles contables de envergadura del balance que había sido remitido sin obtener respuesta alguna aduciendo aquél para ello simplemente la imposibilidad de hacerlo en ese momento dada la abundante documentación que era preciso examinar, más aún cuando la junta no se celebraba en la sede social, como se deriva todo ello del acta notarial aportada y de las propias alegaciones de la demandada procediéndose además a su aprobación con el voto en contra de los ahora impugnantes" (Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida).

         Segundo.Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 212 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 . La Tesis de la recurrente es la de que se ha pretendido una información que resultara imposible de conceder, además de innecesaria, por cuanto las cuotas del ejercicio han sido auditadas por una Empresa de auditoría inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, lo que les otorga un nivel de fiabilidad muy superior al que podría obtener por los cauce pretendidos.

         En recurso de casación número 408/1997, interpuesto por "Neojuegos, S.A." contra sentencia de fecha 3 de octubre de 1997 dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , resolutoria del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid en autos seguidos a instancia de don Imanol y otros contra "Neojuegos, S.A.", sobre impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de la sociedad celebrada el 16 de mayo de 1991, esta Sala dictó sentencia desestimatoria del recurso, con fecha 18 de septiembre de 2003 , en la que se fundamentaba el rechazo de los motivos primero, segundo y tercero, en los siguientes términos; "Partiendo del hecho irreversible de que se practicó la auditoria, la consideración de la sentencia impugnada que coincide con consulta elevada al Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas resulta determinante de la nulidad de la Junta que la demanda interesó. El socio auditor Don Daniel es socio fundador, Presidente del Consejo de Administración, Consejero Delegado y participe mayoritario de la sociedad auditora EBC AUDITORES, S.L., así como Secretario no Consejero y Letrado asesor de la sociedad auditada, es decir, de la sociedad demandada, firmante de la contestación a la demanda en esta litis y en todos los procedimientos seguidos con la misma, coincidiendo su despacho profesional con el domicilio social de la sociedad auditora. Este despacho profesional está compartido con Don Esteban , Secretario del Consejo de Administración de la sociedad auditada y a su vez Letrado de la firma "DIAZ ECHEGARAY Y ASOCIADOS S.A.", despacho profesional conjunto y asociado con el socio auditor. Las circunstancias descritas producen una situación de incompatibilidad del auditor para realizar la auditoria en las cuentas de dicha sociedad en el ejercicio 1990 y en los tres ejercicio posteriores, y por extensión también será incompatible, en los mismos términos, la sociedad de auditoría de la cual es socio. La incompatibilidad es directa por la prevención de los artículos 8.2 de la Ley y 37.1 del Reglamento por haber desempeñado el cargo de Secretario del Consejo de Administración de la sociedad acreditada, ser Letrado de la sociedad y existir una serie de relaciones con la propia sociedad y consejeros de la misma; ello determina una vinculación constante directa y remunerada con dicha sociedad que puede limitar la imparcialidad del auditor, y que atenta contra el principio general de independencia previsto en el art. 8.4 de la Ley y 36 del Reglamento ; y esta situación de incompatibilidad en que incurre el auditor de cuentas se extiende a la sociedad de auditoría de la cual es socio, según establecen los artículos 8.5 b de la Ley y 38.3 b y 41 del Reglamento ".

         En el litigio del que dimana el presente recurso, aunque los socios demandantes en su escrito inicial alegaron esa incompatibilidad entre la sociedad auditora y la auditada, sin que ninguna de las sentencias de instancia entraran a examinar tal cuestión, esta Sala no puede desconocer lo declarado en esa sentencia de 18 de septiembre de 2003 y sin que ello suponga la introducción, de oficio, de una cuestión nueva determinante de incongruencia, ya que la sociedad recurrente no puede remitir, para entender cumplido el deber de información que le fue exigido verbalmente en el acto de celebración de la junta, a una auditoria realizada por una sociedad auditora que se encontraba en una situación de incompatibilidad con la auditada, como declara la anterior sentencia de esta Sala; situación de incompatibilidad que no podían desconocer ninguna de ambas sociedades, dada la profesión de las personas causantes de esa incompatibilidad. Ante esa incompatibilidad, atentatoria al principio de independencia, la negativa en el acto de la celebración de la Junta a facilitar la información demandada, cualquiera que fuera la extensión de esta supone una infracción de tal deber y del correlativo derecho de los socios, privados así de tener el más sumario conocimiento de la situación real de la sociedad.

         En consecuencia se desestima el motivo.

         De igual manera ha de desestimarse el motivo segundo en que se acusa infracción del art. 7º del Código Civil en cuanto establece la exigencia de buena fe y condena el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. No pueden alegar mala fe o abuso de derecho en los socios que tratan de conocer el real y verdadero estado de la sociedad, los administradores sociales que para auditar las cuentas sociales acuden año tras año a una sociedad auditora que debió de abstenerse de prestar ese informe por la manifiesta incompatibilidad existente entre ellas, como declara la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2003 y no podía desconocer ninguna de esas sociedades, emitiéndose informes carentes de toda fiabilidad.

         Tercero.La desestimación de los dos motivos del recurso determina la de este en su integridad con las preceptivas consecuencias que respecto a costas y destino del depósito constitutivo establece el art.1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

         Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

        

         Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Neojuegos, S.A." contra la sentencia de fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

         Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

         Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesús Corbal Fernández.Francisco Marín Castán.-Pedro González Poveda.-rubricados.PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.