Como ya hemos señalado en otros comentarios, la Ley 31/2014 modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Esta Ley supone una de las modificaciones de mayor "calado" de la Ley de Sociedades de Capital desde su aprobación, ocupándonos en el presente comentario de aquellos cambios que afectaron a la regulación de los deberes del Administrador; y que, según la Exposición de Motivos de la Ley, van encaminados a:
(...) una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés (...).
Entrando ya en el análisis de los cambios, debemos comenzar diciendo que afectan a los artículos 225 a 230 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital.
Por lo que se refiere al artículo 225, sobre el deber general de diligencia, puede consultarse la redacción comparativa en esta tabla:
| Artículo 225 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 225 tras la Ley 31/2014
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| 1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. |
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
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| 2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. |
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. |
A la vista de la redacción del artículo 225, lo primero que llama la atención es que no sólo exige a los Administradores la diligencia de un ordenado empresario, sino también la obligación de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.
Tras la reforma, se exige, actualmente, una participación más activa de éstos en la gestión de la sociedad, pues la norma señala que deberán tener la dedicación adecuada y que adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. La razón final de este cambio es la de que los Administradores de la sociedad sean conocedores y participes reales de la marcha de la sociedad, y no puedan invocar, en determinadas circunstancias, el desconocimiento como causa de exoneración.
Además de ello, la Ley contempla la necesidad de que esa diligencia del Administrador se adapte a la naturaleza del cargo que efectivamente se ejerza y a las funciones que tenga atribuidas cada Administrador o miembro del órgano de Administración.
Y en directa relación con esa mayor implicación de los Administradores, se añadió un apartado 3º que regula, con mayor detalle, el deber de exigir y el derecho de recabar la información adecuada y necesaria que sirva al Administrador para el cumplimiento de sus obligaciones.
Por su parte, y en cuanto al artículo 226, sobre la protección de la discrecionalidad empresarial, también puede consultarse la redacción comparativa en esta tabla:
| Artículo 226 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 226 tras la Ley 31/2014
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No existía. |
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230. |
El artículo 226 nada tiene que ver con el anterior, que guarda equivalencia realmente con el artículo 227.
En consecuencia, el artículo 226 de la reforma introduce una de los cambios más destacados de la Ley; la plasmación en la norma de una regla empresarial de origen estadounidense, denominada “Protección de la discrecionalidad empresarial”, y que lo que supone, en definitiva, es una concreción del concepto de “diligencia de un ordenado empresario”, estableciendo unas determinadas pautas o criterios que permitan entender cuándo, en relación con las decisiones estratégicas y de negocio de la sociedad, el administrador ha actuado cumpliendo ese deber de diligencia.
La discrecionadlidad empresarial no protegerá las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230, es decir, la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero, como así se prevé en el apartado segundo del citado artículo 226
Los cambios que afectan al artículo 227, que versa sobre el deber de lealtad, pueden consultarse en esta tabla:
| Artículo 227 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 227 tras la Ley 31/2014
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| Los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. |
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
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En este precepto el cambio también va destinado a perfeccionar y concretar las obligaciones de los administradores, incluyendo la obligación de actuar con buena fe, y teniendo presente el mejor interés de la sociedad.
En el apartado 2º se establece que el incumplimiento de este deber de lealtad acarreará la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
En cuanto al artículo 228, sobre obligaciones derivadas del deber de lealtad, los cambios pueden consultarse en esta tabla:
| Artículo 228 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 228 tras la Ley 31/2014
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| Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador. |
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
- No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
- Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
- Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
- Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
- Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
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En este precepto se detallan las conductas o actuaciones a que el deber de lealtad obliga al administrador, y que, en síntesis, suponen usar sus facultades para los fines que le fueron concedidas, guardar secreto sobre todo aquello que ha conocido en el ejercicio de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, no participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, salvo los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio e independencia respecto de instrucciones de terceros y adoptar las medidas necesarias para no incurrir en un conflicto de intereses con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Respecto al artículo 229, sobre el deber de evitar situaciones que den lugar a conflictos de intereses, los cambios pueden consultarse en esta tabla:
| Artículo 229 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 229 tras la Ley 31/2014 |
1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad.
El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. |
A) En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
- Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
- Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
- Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
- Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
- Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
- Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
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| 2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. |
B) Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. |
| 3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria. |
C) En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259. |
Como puede comprobarse, se desarrolla legalmente y con mayor precisión en qué consiste el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere el artículo 228 letra e) y se plasma un catálogo de situaciones que, en cualquier caso, constituirán dicho conflicto de intereses.
La anterior regulación establecía, de forma muy genérica, la obligación del admnistrador de comunicar a la sociedad dicha situación de conflicto y de abstenerse de participar en la decisión al respecto. Sin embargo, la norma actual habla expresamente del deber de evitar las situaciones de conflicto de interés y regula las situaciones concretas en las que el Administrador debe abstenerse de participar.
Respecto al artículo 230, sobre el régimen de imperatividad y dispensa, los cambios reseñables son:
| Artículo 230 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 230 tras la Ley 31/2014 |
| 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior. |
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. |
| 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior. |
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
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| 3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora. |
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
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En el artículo 230, que como puede verse, tampoco coincide exactamente con el artículo 230 anterior, lo más reseñable es la previsión legal expresa de que el régimen legal relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y no podrán establecerse limitaciones o disposiciones contrarias al mismo en los estatutos de la sociedad.
Sin embargo, a pesar de la aparente contundencia del apartado 1º, en el apartado 2º se contempla la posibilidad de que la sociedad pueda dispensar estas prohibiciones en casos singulares, autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización tiene que ser acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
Finalmente, el apartado 3º del artículo 230 se refiere a la obligación de no competir con la sociedad, que se contempla en el artículo 229.1 f), y señala que solo podrá ser dispensada en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad sea relevante.
Y para acabar, en relación con el artículo 232, sobre acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad, los cambios reseñables son:
| Artículo 232 antes de la Ley 31/2014 |
Artículo 232 tras la Ley 31/2014 |
1. Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.
2. Se exceptúan del deber a que se refiere el apartado anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.
3. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tengan de informar a aquélla. |
El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 238 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
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Este precepto tampoco coincide con su homólogo de la Ley anterior. En el vigente artículo 232 se contempla la posibilidad de, con independencia de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 238 y siguientes de la Ley, ejercer acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
Y hasta aquí el análisis de los preceptos referidos a los deberes de los Administradores, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital.
