En primer lugar cabe señalar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88, apartado 1, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), “los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda”. Por tanto, la presente contestación, en ningún caso, versará sobre cuestiones puramente laborales (Seguridad Social).
Dados los escasos datos recogidos en el escrito de consulta, la presente contestación se emite partiendo de la consideración de que la cuestión planteada se ciñe en determinar si la sustitución del actual empleado (el cual va a cesar en su empleo) bien por el hijo de la administradora de la sociedad, bien por su cónyuge, permitirá seguir cumpliendo el requisito establecido en el artículo 27.2.b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) (LIRPF).
Haciendo referencia exclusivamente al alcance de dichos requisitos en la normativa del IRPF, debe indicarse, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (entre otras, en la Consulta V2779-09, de 16 de diciembre), que la finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter.
Por lo que se refiere al segundo de los requisitos exigidos, que el arrendador tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, sólo se entenderá cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la normativa laboral vigente, cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada completa.
En el caso planteado, debe tenerse en cuenta la inexistencia de relación laboral en todo caso en socios cuya participación en una sociedad mercantil de capital sea igual o superior al 50% (artículo 1.2.c) de la ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, BOE de 12 de julio), lo que excluiría la posibilidad de que la sociedad contratara laboralmente a cualquiera de los dos socios.
Por lo que respecta a la contratación del hijo de la socia administradora única de la sociedad, cabe señalar que el referido artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, y por remisión la disposición adicional séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, excepciona la relación laboral cuando, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios el trabajador esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado, salvo prueba en contrario de la inexistencia de control efectivo de la sociedad.
Por tanto, en la medida en que el hijo de los socios, titulares del 100% del capital de la consultante, conviviera con ellos, la naturaleza de la relación establecida entre dicha persona (hijo) y la consultante será mercantil y no laboral, salvo prueba en contrario de la inexistencia de control efectivo de la sociedad, en cuyo caso se consideraría incumplido el requisito establecido en el artículo 27.2.b) de la LIRPF.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . |
