¿Cómo puede un autónomo contratar a su hijo (I)?

En la sección de jurisprudencia hemos incluido una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de Noviembre de 2019, en la que se reconoce la prestación de desempleo a favor de un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo, todo ello conforme a la Disposición Adicional 10ª Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Aprovechando esta circunstancia, vamos a analizar en este Boletín, y en próximo, cómo puede un autónomo contratar a su hijo, partiendo de la distinción que establece la Ley entre hijos mayores y menores de 30 años.

Respecto a la contratación de hijos menores de 30 años, o mayores de 30 años pero con discapcidad, debemos hacer, asu vez una segunda distinción, que es fundamental, que convivan o que no convivan con el empresario.

En el primer caso, hijos menores de 30 años o mayores de 30 años con discapacidad que conviven con el empresario, la Ley permite su contratación por cuenta ajena.

La relación laboral por cuenta ajena es la modalidad tipo de prestación de servicios de un trabajador.

Su regulación básica y principal la encontramos en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que el Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por tanto, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen un relación laboral por cuenta ajena son, en primer lugar, la realización de un trabajo por el que se recibe como contrapertación una retribución; y, en segundo lugar, que ese trabajo se realiza para otro y bajo su dependencia o dirección (el empresario o empleador); que es lo que el Alto Tribunal denomina "la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo".

Y, según el Estatuto de los Trabajadores, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

No entran, sin embargo, en la consideración de relación laboral por cuenta ajena:

1. La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
2. Las prestaciones personales obligatorias.
3. La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
4. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
5. Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
6. La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
7. En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 del Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015.

Hemos destacado el apartado e) porque es el criterio que distingue cuándo debe acudirse a una forma de contratación y cuándo a otra en relación con los trabajo realizados por los familiares del empleador.

Partiendo de la redacción legal, se considerarán familiares, y, en principio, no podrán ser contratados por cuenta ajena, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción; siempre que convivan con el empresario.

Ahora bien, el precepto establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

Además, en el caso concreto de los descendientes, debe tenerse en cuenta que, como especialidad, la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo permite a los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

1. Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
2. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
3. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

Y en el caso de contratación de hijos menores de 30 años o mayores de 30 años con discapacidad que no conviven con el empresario, la contratación también se realizará por cuenta ajena

Por tanto, si los hijos del empleador son menores de 30 años, o mayores de 30 años y poseen alguna discapacidad; pero no conviven ni dependen económicamente del empresario, la contratación se producirá como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad y sí que contará con la cobertura de desempleo. Este es el caso analaizado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de Noviembre de 2019.

Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.