¿Cómo puede un autónomo contratar a su hijo (y II)?

En el boletín anterior analizábamos cómo puede un autónomo contratar a su hijo, cuando se trata de hijos menores de 30 años o mayores de 30 años con discapacidad que conviven con el empresario, aprovechando la referencia a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de Noviembre de 2019, en la que se reconoce la prestación de desempleo a favor de un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo, todo ello conforme a la Disposición Adicional 10ª Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

En esta segunda parte del Comentario vamos a analizar cómo puede un autónomo contratar a su hijo, pero refiriéndonos a los hijos mayores de 30 años.

Respecto a la contratación de hijos mayores de 30 años, debemos hacer nuevamente la segunda distinción, que es fundamental, que convivan o que no convivan con el empresario.

En el primer caso, hijos mayores de 30 años que conviven con el empresario, la Ley obliga a que sean dados de alta como autónomo colaborador o familiar colaborador de un autónomo.

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 excluye de la consideración de relación laboral por cuenta ajena los trabajos realizados por familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.

Partiendo de la redacción legal, se considerarán familiares, y, en principio, no podrán ser contratados por cuenta ajena, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción; siempre que convivan con el empresario.

Por tanto, y como consideración inicial, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive, si conviven con el empresario, NO pueden ser contratados como empleados por cuenta ajena con un contrato laboral.

El Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que:

Y el Artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 señala que se declaran expresamente comprendidos en el RETA el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, apartado 1, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

Finalmente, el Artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que esta Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el Artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, que trabajen en la actividad o centro de trabajo del empleador, deben ser dados de alta, bajo la figura del "autónomo colaborador o familiar colaborador de un autónomo", cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

Y en el caso de hijos mayores de 30 años que no conviven con el empresario, la Ley establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

Por tanto, en el presente caso, en que el hijo es mayor de 30 años, no convive ni depende económicamente del empresario, y no posee ninguna discapacidad como las señaladas, la contratación se producirá por cuenta ajena, como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad.

Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.