STS 354/2012 - Fecha: 24/01/2012
Nº Resolución: 354/2012 - Nº Recurso: 2269/2010	Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 7
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Id Cendoj: 28079130072012100036







    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

    Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2269/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 26 de febrero de 2010, en el recurso número 1162/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona.

    Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, en defensa de la legalidad.



    PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 26 de febrero de 2010, en el recurso número 1162/2009 , seguido por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente: « FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Aurora Laviada Menéndez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad mercantil "CETÁREA EL RINCONÍN, S.A.", contra el acto de entrada y registro realizado en el domicilio social de la recurrente el día 7 de abril de 2009 por actuarios de la Dependencia Regional de Inspección, sede Gijón, de la Delegación Especial de la AEAT de Asturias, siendo parte demandada el Sr. Abogado del Estado, actuación inspectora que se anula, quedando sin efecto todas las pruebas y documentación obtenidos, por vulnerar el derecho fundamental de la actora a la inviolabilidad del domicilio. Sin hacer especial condena en costas. (...)».

    Dicha sentencia resultó rectificada por Auto de fecha 8 de marzo de 2010, en los siguientes términos: «(...) Acceder a la rectificación del error material interesado en nombre de Cetárea El Rinconín, S.A., en relación con la sentencia de 26 de febrero de 2010 , recaída en los autos DF 1162/09, y en su virtud se acuerda que en el fallo se sustituya el nombre de la Procuradora Doña Aurora Laviada Menéndez, por el del Procurador Don Roberto Muñiz Solís. (...)»

   SEGUNDO. - Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de fecha 15 de marzo de 2010, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

    TERCERO.- El Abogado del Estado interpuso el recurso de casación por escrito de 2 de junio de 2010, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia: 2 «(...) casando la recurrida y sustituyéndola por otra en la cual se declare la inadmisión del recurso contencioso- administrativo o, en su defecto, se desestime la demanda. (...)».

    CUARTO.- Por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2010 se dispuso inadmitir el motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación y admitir el resto de los articulados, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

    QUINTO.- Por providencia de fecha 25 de mayo de 2011, se concedió traslado del escrito de interposición del recurso al Ministerio Fiscal, quien evacuó sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 18 de julio de 2011 en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala: «(...) que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de deducido con imposición de las costas al recurrente por imperativo de lo establecido en el artículo 139.2º LJCA . (...)» SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 18 de enero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala



    PRIMERO.- En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 26 de febrero de 2010 , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales por la mercantil CETÁREA EL RINCONÍN, S.A., contra la actuación administrativa de entrada, permanencia y registro en su domicilio social por parte de tres actuarios de la Agencia Tributaria, sin su consentimiento y careciendo de resolución judicial que lo autorice, efectuada en fecha 7 de abril de 2009, actuación inspectora que anuló, dejando sin efecto todas las pruebas y documentación obtenidos, por vulnerar el derecho fundamental de la actora a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ).

    El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, tras la declaración de inadmisión parcial efectuada por el Auto de fecha 18 de noviembre de 2010 , referido en el antecedente cuarto de esta sentencia, contiene un único motivo, en el que bajo el amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA la denuncia la infracción de los artículos 113 , 142 , 147 y 151 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre ; 172 , 173 , 177 y 180 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos; y también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias de 23 de abril de 2010, casación 5910/2006 (dictada por el Pleno de la Sala ), 4 de marzo de 2009, recurso 185/2007 , 30 de octubre de 2008, casación 5900/2006 , 22 de marzo de 2004 , RJ 2004/3414, 13 de diciembre de 2002, casación 5888/1999 y 6 de marzo de 2000, casación 1111/1996 .

    El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso al considerar que la sentencia no incurre en las vulneraciones que de contrario se le atribuyen.

    SEGUNDO.- La sentencia impugnada delimita en su fundamento de derecho primero el objeto del recurso.

    En su fundamento de derecho segundo, rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación de la demanda por la Administración demandada, relativa a la impugnación de un acto de trámite no cualificado.

    A continuación, en sus fundamentos de derecho tercero a quinto, examina y resuelve la cuestión de fondo suscitada en el recurso, en base a los siguientes razonamientos: «(...)

    TERCERO.- La problemática aquí planteada requiere considerar que de las SSTC 144/1999 y 119/2001 se colige que el derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 CE ) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, mientras que el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el "domicilio", por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984 , 94/1999 y 119/2001 ).

     Ahora bien, la anterior construcción, estructurada más bien desde una perspectiva más próxima a la noción de individuo, no obsta, a que el propio Tribunal Constitucional, haya reconocido asimismo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, a las personas jurídicas. Así, en sus Sentencias 137/1985, de 17 de febrero y 149/1987, de 17 de octubre , ha venido a dar una respuesta afirmativa a la cuestión de si las personas jurídicas gozan del derecho fundamental de la inviolabilidad domiciliaria.

    En efecto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica viene a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional.

    Siguiendo con los razonamientos del máximo interprete de la Constitución, cabe afirmar que garantizar la inviolabilidad del domicilio, presupone partir del reconocimiento de éste, como un ámbito espacial de privacidad de la persona que por tanto debe resultar inmune a cualquier tipo de agresión y a otras personas sean públicas o privadas, y como consecuencia de ello, dicha garantía ha de extenderse asimismo a la interdicción como posibles formas de injerencia en el domicilio, de entradas y registros en la medida que sólo serán constitucionalmente legítimos en los supuestos de flagrante delito, o en los casos en que hubiese mediado consentimiento del titular o resolución judicial, teniendo como nos recuerda la STC 136/2000 de 29 de mayo , carácter taxativo las excepciones a la expresada interdicción.

    Dado que la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección del artículo 18 , este concepto ha venido siendo perfilado por el Tribunal Constitucional poniendo de manifiesto en primer término que "la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones".

    En segundo lugar, que el concepto constitucional de domicilio tiene "mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico- administrativo" ( STC; 94/1999 ), y no "admite concepciones reduccionistas como las que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación" ( STC 94/1999 ).

    En aplicación de esta genérica doctrina, el Tribunal Constitucional ha considerado domicilio a una vivienda aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999) y, sin embargo, rechaza predicar dicha conceptuación a los locales destinados a almacén de mercancías ( STC 228/1997 ), a un bar y un almacén ( STC 283/2000 ).

    Pues bien, interesa resaltar aquí, que el Tribunal Constitucional, ( STC 76/1992, de 14 de mayo ) ha negado en general la consideración como domicilio de "los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares" a los que el artículo 87.2 LOPJ extendía (y hoy hace lo propio artículo 8.6 de la Ley 29/1998 ) la necesidad de autorización judicial para su entrada cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de los actos administrativos.

    Del análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional acometido en las líneas anteriores, podemos concluir que el artículo 8.6 LRJCA , otorga efectivamente un mecanismo de control al Juez Contencioso- Administrativo, a los efectos, no sólo de preservar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, sino también, y como presupuesto de éste, el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, erigiéndose en consecuencia dicho mecanismo de control, en un auténtico filtro a efectos de evitar comportamientos arbitrarios de la Administración cuya interdicción viene proclamada ya por el artículo 9.3 de la Constitución y específicamente a través de la necesidad de que la Administración Pública actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como expresamente preceptúa el artículo 103.1 de nuestra Norma Fundamental.

    Sin perjuicio de lo expuesto, asistimos en la actualidad a lo que quizás podríamos denominar una interpretación restrictiva de la necesidad de solicitar del órgano jurisdiccional la correspondiente autorización para la entrada tanto en domicilios, como en lugares cuyo acceso depende del consentimiento de su titular, lo cual obtiene oportuno reflejo en ámbitos sectoriales, como acontece por ejemplo con relación al artículo 51 de la ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, cuyos apartados segundo y tercero han sido objeto de modificación por la Ley 53/2002 de 30 diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, expresando que "a los efectos de lo dispuesto en el art. 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 8.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , únicamente tendrán la consideración de lugares cuyo acceso depende del consentimiento del titular, en relación con la ocupación de los bienes inmuebles expropiados, además del domicilio de las personas físicas y jurídicas en los términos del artículo 18.2 de la Constitución Española , los locales cerrados sin acceso al público.

     Respecto de los demás inmuebles o partes de los mismos en los que no concurran las condiciones expresadas en el párrafo anterior, la Administración expropiante podrá entrar y tomar posesión directamente de ellos, una vez cumplidas las formalidades establecidas en esta Ley, recabando del Delegado del Gobierno, si fuera preciso, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para proceder a su ocupación." En definitiva, dicha restricción anteriormente aludida, ha operado sobre la base de reducir el objeto respecto del cual se legitima la petición de autorización, de forma tal que al menos, en expropiación forzosa, -materia ajena al recurso que nos ocupa, aunque su cita se justifica, siquiera sea a efectos meramente hermenéuticos- las potestades de autotutela ejecutiva de la Administración despliegan totalmente su virtualidad, sin necesidad de apoyo jurisdiccional alguno respecto de aquellos inmuebles que no sean domicilio de personas físicas y jurídicas, ni locales cerrados sin acceso al público.

    Dicho ello, en el caso que nos ocupa ninguna duda se suscita al menos con relación al objeto, sobre la necesidad de solicitar la correspondiente autorización de entrada, al tratarse de un local en el que se ubica la sede social de la expresada entidad, y no poder entenderse por ello como local con acceso al público.

    CUARTO.- Por otra parte, de lo actuado resulta que la entrada era en el caso que nos ocupa una diligencia necesaria para la consecución del fin pretendido pues aún no constando la negativa del sujeto pasivo a permitir la entrada de la Inspección en sus dependencias, aparece como precisa dicha entrada para el buen fin de las diligencias inspectoras, al encontrarse en el lugar en el que se produjo la entrada documentación y programas informáticos relevantes a los efectos de la comprobación que se pretende en orden a la regularización de la situación tributaria de aquel con relación a los conceptos Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005 y 2006, estimándose proporcionada la invasión domiciliaria al existir título habilitante para dicha ejecución administrativa, pudiéndose predicar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colma el control "prima facie" que el órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede conforme a la jurisprudencia constitucional.

    QUINTO.- Esto sentado, cabe no obstante concluir que en la ocasión denunciada se infringió el derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18.2 de la CE en cuanto dispone que "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragante delito".

    A propósito de este derecho ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 136/2000, de 29 de mayo ) que "la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él ( art. 18.2 CE ) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18. CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tienen un carácter rigurosamente taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , F. 3, 160/1991, de 18 de julio , F. 8, 341/1993, de 18 de noviembre , F. 8a)".

    Esto significa que, fuera de los casos de delito fragante o de existencia de resolución judicial que lo autorice, sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada o registro de un domicilio. Pero es lo cierto que en el caso presente, no hubo consentimiento del titular para la entrada en el domicilio social de la empresa.

    Las actuaciones llevadas a cabo en la sede social de la entidad recurrente con fecha 7 de abril de 2009, fueron realizadas en ausencia del Gerente de la misma ante la certeza de que no iba a personarse en el lugar, pese haber sido avisado telefónicamente y haber comprometido su presencia en un plazo breve, entendiéndose dichas actuaciones con el empleado administrativo don Luis Enrique , quien asistido por un abogado, un economista y otro asesor de la empresa, presentes durante el transcurso de las actuaciones, aportó un escrito en el que se hacía constar que "carece de poder y representación de la empresa para autorizar cualquier diligencia y que no se ha mostrado por los funcionarios actuantes ningún tipo de autorización judicial, teniendo en cuenta que se trata del domicilio social de la entidad. En consecuencia, insiste en que carece de facultades para autorizar la entrada en el domicilio".

    Aun dando por cierto que el referido don Luis Enrique es quien lleva los asuntos contables y administrativos de la empresa, siendo él quien facilitó a los actuarios intervinientes el acceso a las distintas dependencias y permitió la copia del soporte informático con información tributaria trascendente al caso, aun así se habría violado el precepto constitucional, porque el consentimiento debe ser dado por el titular o responsable de la sociedad, no por un empleado administrativo por muy importantes funciones que desarrolle en la misma, si como es el caso aquel no ostenta la representación legal de la misma, ni ejerce labores de dirección o administración como pudieran suponerse a quien detentara cargos como el de Presidente,  Director general, Gerente, Administrador, Director de Departamento, Consejero o miembro del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa. Y es que el artículo 18.2 de la CE no consiente otra interpretación: la Administración necesita el consentimiento del titular, y no le basta el mero hecho de que no conste la negativa a la entrada, porque no es la negativa lo que tiene que constar, sino el consentimiento, y éste no aparece otorgado por persona hábil para ello, máxime cuando se ha hecho manifestación expresa de carecer de facultades para autorizar la entrada y registro. Con lo que cabe concluir que debió haberse recabado el consentimiento del obligado tributario y, en su defecto, la oportuna autorización judicial, y al no haberse actuado así procede la declaración de nulidad radical del acto de entrada en el domicilio social de la recurrente, así como de las pruebas y documentos obtenidos, todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la Inspección de los Tributos para emprender una nueva inspección, si lo considera oportuno».

    TERCERO.- El Abogado del Estado, en el desarrollo argumental del único motivo de casación enunciado con anterioridad, interpuesto, como ya se dijo, bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA , expone que en el presente caso existió autorización de persona que podía darla para la entrada en los locales; y que, en defecto de lo anterior, era suficiente la autorización administrativa, no siendo necesaria la autorización judicial.

    Explica que en el caso actualmente sometido a consideración, el inicio de las actuaciones inspectoras se produjo de oficio, según permite el artículo 147.1 de la LGT , mediante la personación en la empresa o entidad ( art. 177 del RD 1065/2007 ) -sin previa comunicación-, que era donde se realizaban las actividades, y también donde existía una prueba posible del hecho imponible ( art. 151 de la LGT ), y que coincidía con el domicilio.

    Afirma la corrección del inicio de las actuaciones, en cuanto se informó al obligado tributario de la naturaleza y alcance de las mismas y sus derechos y obligaciones ( art. 147.2 LGT ), y se le entregó la comunicación del inicio con el correspondiente Anexo. Haciéndose en aquel lugar la correspondiente copia de los documentos contables, al haber obtenido la colaboración a este respecto de los encargados o responsables del local, según requiere el art. 180.2, párrafo tercero, del RD 1065/2007 , y en la forma establecida por los artículos 151.2 y 142.2, párrafo segundo, de la LGT y 177.2; 172.2 y 173.2 del citado RD 1065/2007, de los que se desprende, de forma muy clara, que, si está presente el obligado tributario o su representante, es tal persona la que debe manifestar lo que corresponda; es decir, la aceptación u oposición en la entrada a los locales.

    Pero si tales personas no se encuentran presentes, las actuaciones, precisamente por su naturaleza de urgencia e inmediatez, se entienden con un encargado o responsable del lugar, como reiteradamente dicen las normas tributarias.

    Sostiene que el factor inmediatez, rapidez, celeridad y eficacia de la Inspección se perdería, si, como dice la sentencia impugnada, en los casos de prueba preconstituida y de personación de la inspección sin previo aviso, es preciso acudir al Presidente de la entidad o a algún miembro del Consejo de Administración o equivalente, lo que requeriría bastantear los poderes y facultades, y, en su caso, proceder al examen de las anotaciones vigentes en el Registro Mercantil.

    Añade que la persona con la que se entiende la Inspección puede consentir tal entrada, y, si se opusiera a ella, se precisa la autorización escrita del Delegado o del Director del Departamento del que depende el órgano actuante ( artículos 142.2 LGT y 172.2 RD 1065/2007 ), que se entregó en este caso, aunque, aduce, no hubiera sido preciso hacerlo, ya que don Santiago Onanindía, representante y apoderado de la empresa (diligencia que obra al folio 50 del expediente administrativo, permaneció en el local durante los actos inspectores (folio 2 del expediente) y prestó su consentimiento tácito a la entrada (dijo que el Administrador no residía en Gijón, que el gerente no iba a personarse ...), forma de prestación del consentimiento contemplada expresamente en el artículo 172.5 del RD 1065/2007 , cuya legalidad confirmó la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2009 (R.C.A. nº 185/2007 ), a cuyo fundamento octavo se remite en aras de la brevedad, y admitida por la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 23 de abril de 2010 (R.C. nº 5910/2006 ).

    Manifiesta que en este caso, en el que el lugar de la actividad y donde a su vez están las pruebas coincide con el domicilio de la persona jurídica, no era necesaria autorización judicial, sino que bastaba la autorización administrativa que, como se ha dicho, existía.

    Tras citar los artículos 18.2 de la Constitución ; 142.2 y 113 de la LGT y 172.3 del RD 1065/2007 , así como la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de diciembre , fundamento octavo, afirma que la inviolabilidad del domicilio es un derecho relativo y limitado, en cuanto que cede ante el consentimiento, que en este caso fue prestado tácitamente por quien podía hacerlo, al estar presente el empleado de la entidad  don Luis Enrique , encargado o responsable en el momento de la llegada de la Inspección, bajo cuya custodia se encontraba el local, circunstancia que excluye cualquier vulneración del derecho fundamental del artículo 18.2 de la Constitución , de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 30 de octubre de 2008 (R.C. nº 5900/2006 - F.D. 4º); 13 de diciembre de 2002 (R.C. nº 5888/1999 ) y 6 de marzo de 2000 (R.C. nº 1111/1996 -F.D. 4º-).

    A este respecto indica que durante la actividad inspectora estuvo presente el empleado encargado de la llevanza de todos los asuntos contables de la empresa obligada tributaria -y a cargo de quien se encontraba el inmueble- y, además, los asesores y abogados de la empresa (todo lo cual consta en la Diligencia nº 2/1, de las 12.30, folio 34 del expediente administrativo), quienes, a su vez, informaron a los inspectores de la ausencia por viaje del administrador, y consintieron posteriormente que la AEAT, en ejercicio de sus legítimas competencias, adoptara las medidas cautelares pertinentes al respecto, mediante copia de seguridad de los ordenadores para la apertura de su contenido y examen, en presencia de quien designaran como representante de la propia empresa (172.5 del Reglamento), solicitando la integración de tales hechos de conformidad con el artículo 88.3 de la LJCA .

    Insiste que la persona relevante para permitir u oponerse a la entrada de los funcionarios es aquélla bajo cuya custodia se encuentre el local en ese momento, resultando indiferente que tenga un rango mayor o menor dentro de la misma, interpretación que se apoya además en el factor notorio que predica nuestra legislación mercantil ( art. 284 C.Co .) de los dependientes, mancebos o encargados de establecimientos comerciales, concepto en el que sin duda se inspira la norma tributaria, y las facultades que al mismo reconoce la jurisprudencia, a cuyo efecto cita las STS 25-4-86 , RJ 2001; 19-6-81 , RJ 2530; 30-9-60 , RJ 2834; 5-4-82, RJ 1940 ; 19-4-84 y 29 de febrero de 1980 (RJ 537).

    Y en este sentido reitera que el empleado de la empresa don Luis Enrique era el que se hacía cargo cuando se presentaron los inspectores (Diligencia nº 1/1, de las 11.15, folio 33), siendo quien debía ocuparse de todo lo relacionado con el local de negocio en ausencia del gerente, contando con la habilitación para consentir en todo aquello que se refiera al tráfico normal del comercio, su actividad, sus obligaciones, siendo, en definitiva, el sujeto relevante a la hora de proceder a la entrada en el local.

    Concluye, por lo tanto, que lo realmente decisivo, como confirma la sentencia impugnada en sus fundamentos cuarto y quinto, es que aquél en ningún momento se opuso a la entrada y registro, sino que por el contrario, con sus actos, prestó su conformidad, según el artículo 172.5 del Reglamento ya citado, ya que emprendió las acciones necesarias para facilitar a los funcionarios su labor inspectora y les permitió la copia del soporte informático con información tributaria trascendente al caso, consistiendo la infracción cometida por la sentencia de instancia en exigir consentimiento expreso del representante legal (Presidente, Director General o cargo similar), lo cual no es un requisito exigible en el caso, como se ha argumentado.

    Señala también que el representante legal de la empresa (el gerente) estaba informado telefónicamente de la presencia de los inspectores en las instalaciones de la misma, esperando éstos su llegada "en un plazo breve" (diligencia nº 1/1, de las 11.15, folio 33), sin que finalmente compareciera, conversación en la que, consciente del propósito o función de los miembros de la Agencia Tributaria, autorizó la permanencia de los actuarios en las instalaciones, hechos respecto de los que solicita su integración ( art. 88.3 LJCA ).

    Sostiene, de forma supletoria, para el supuesto de que se considerara que la autorización dada por la persona en ese momento responsable del local no fue suficiente, que no se trataba en este caso de un domicilio constitucionalmente protegido, por lo que bastaba la autorización administrativa, que existía, para el supuesto de que no se prestara el consentimiento.

    Afirma que el Tribunal Constitucional, a cuyo efecto cita las sentencias 137/1985, de 17 de octubre, F.D.

    3 º, y 69/1999, de 26 de abril , F.D. 2º, cuyos respectivos contenidos parcialmente transcribe, ha reconocido a las personas jurídicas el derecho a la inviolabilidad del domicilio, si bien con una intensidad menor que a las personas físicas, al encontrarse tal derecho vinculado a la protección del ámbito de la vida privada y las viviendas.

    Asimismo, el Tribunal Supremo en las sentencias antes invocadas ha excluido del ámbito de protección de tal derecho los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de una sociedad mercantil, donde no se adopten las decisiones fundamentales relacionadas con la actividad empresarial o con secretos comerciales o industriales que pertenecen a la estricta reserva de la persona jurídica, no resultando exigible la autorización judicial para la entrada y registro de aquéllos.

     Expone que en este caso se trataba del local de la empresa, una nave industrial que en realidad era un espacio abierto (folio 3 del expediente), descrita en la diligencia nº 2/2, de las 12.30, folio 35 del expediente como una nave que contiene en su planta baja las distintas piscinas de almacenamiento de mariscos vivos, además, en la entrada de dicha nave se habilita una zona de venta al público; es en esta zona de venta al público donde se encuentra una puerta que señala con un cartel el acceso a las oficinas, sitas en la primera planta, a las cuales se accede a través de unas escaleras , hechos que afirma omite la sentencia impugnada y que son determinantes del fallo, razón por la que una vez más solicita su integración.

    Afirma, por último, que la Inspección intentó, por todos los medios y de buena fe, entender las actuaciones con el obligado tributario o con su representante, entregando incluso al responsable del local la extensa autorización administrativa, considerando, con cita del artículo 7.1 del C.c . y las sentencias del este Tribunal de 12 de abril de 2007 y 2 de febrero de 1996 , la actuación del obligado tributario consistente en la posterior interposición del recurso contencioso- administrativo, contraria al principio general de la buena fe.

    CUARTO.- El Ministerio Fiscal circunscribe el ámbito de este recurso de casación, dado que no hubo autorización judicial previa, a la determinación de si medió o no el necesario consentimiento para acceder a una zona reservada de las instalaciones de la mercantil inspeccionada, como eran las oficinas de administración de aquélla y, por tanto, amparada por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE .

    Destaca a continuación la circunstancia de que los hechos que recoge como probados la sentencia de instancia en su fundamento quinto no son combatidos por el recurrente en casación, que únicamente impugna la interpretación jurídica realizada por la Sala a quo de los actos realizados por los funcionarios de Hacienda en relación con las condiciones en que se llevó a cabo el acceso a las instalaciones de la entidad inspeccionada.

    Expone en tal sentido que el recurrente no discute que el contacto con la persona de la mercantil inspeccionada, con la que se llevaron a cabo las primeras diligencias antes de entrar en el local de aquélla, fuera la que señala la resolución impugnada y que las actuaciones fueran realizadas en ausencia del Gerente de la empresa y a presencia exclusiva de dicho empleado administrativo, que había presentado a los funcionarios un escrito en el que se hacía constar que carecía de poder y representación de la empresa para autorizar cualquier diligencia, advirtiéndoles, pues, de cuál era su posición dentro de la mercantil que iba a ser inspeccionada y de la carencia de capacidad para actuar en nombre y representación de su empresa y dar de este modo su consentimiento para entrar.

    Reitera, pues, que el recurrente se limita a rebatir la valoración jurídica que hace la Sala acerca de que no fue prestado el necesario consentimiento por parte del titular de la mercantil inspeccionada para acceder a su sede social, porque el empleado con el que entraron en contacto los actuarios no tenía poder de representación, sosteniendo, a diferencia de lo concluido por el Tribunal a quo, que el Sr. Luis Enrique , tenía capacidad y poder de representación suficiente para prestar su consentimiento a la entrada.

    En tales circunstancias, concluye, debe procederse a la desestimación del recurso, pues la Jurisprudencia de esta Sala, que el propio recurrente cita en su escrito de interposición del recurso de casación y a la que añade la sentencia de 30 de septiembre de 2010 (R.C. nº 364/2007 ), establece una doctrina contraria a la que propugna aquél.

    En efecto, precisa, que dicha jurisprudencia viene a exigir que, de no mediar autorización judicial, en aplicación directa de lo que dispone el artículo 18.2 de la CE , será necesario el consentimiento del titular del domicilio, que en el caso de las personas jurídicas únicamente puede ser aquella persona física que tenga poder suficiente para actuar en representación legal de aquélla; esto es, que sea el Gerente, Consejero Delegado o Administrador con poder de representación de la misma.

    Y en el caso de autos ni siquiera hubo autorización expresa por parte del empleado que atendió a los actuarios, quien se limitó, como señala la sentencia impugnada, a no oponerse a la actuación de los funcionarios de la Agencia.

    Y en cualquier caso, a mayor abundamiento, señala el Fiscal aunque aquél hubiera dado su consentimiento, éste sería ineficaz a los efectos de autorizar el acceso a la sede social de la mercantil inspeccionada, pues carecía de poder para ello, al no ser representante legal de la entidad.

    QUINTO.- Centrado en estos términos el objeto de debate, se impone la desestimación del recurso de casación por las razones que de inmediato pasamos a exponer.

     La jurisprudencia de esta Sala {por todas, sentencias de 23 de abril de 2010 (Pleno) -R.C. números 5910/06 (F.D. 5º; 6 º y 7º); 704/04 ; 3791/06 ; 4572/04 y 4888/06, respectivamente - y la de 30 de septiembre de 2010 -R.C. nº 364/2007 (F.D. 3º)- } considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución , los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo; esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ), que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño; por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere.

    Esta doctrina se sintetiza, según lo expuesto en la última de las sentencias citadas expresamente invocada por el Ministerio Fiscal, del siguiente modo: «(...) QUINTO .- Así pues, a la luz de la delimitación del ámbito especial de protección domiciliaria efectuada por el Tribunal Constitucional, tienen la consideración de domicilio, a efectos de la protección constitucional otorgada por el art. 18.2 de la Constitución respecto de las personas jurídicas, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado.

    En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.

    Por ello, hay que interpretar el art. 141 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, que insistimos es el precepto legal aplicable "ratio temporis", en el sentido de que para el acceso de la Inspección a fincas, locales de negocio y demás establecimientos en que se desarrollan actividades sometidas a gravamen solo se requería autorización administrativa en caso de oposición; en cambio, tanto en el caso de domicilio particular de cualquier español o extranjero, como en el de los espacios físicos de las personas jurídicas, que resultan constitucionalmente protegidos, la Administración Tributaria debía obtener el consentimiento del interesado o la oportuna autorización judicial, como ya señaló la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 22 de enero de 1993 , y por tanto anterior al hecho acaecido en 27 de septiembre de 1994, advirtiendo de la necesidad de que la Administración se atuviera a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la sentencia 137/1985 .

    En la actualidad esta doctrina aparece claramente establecida en la nueva Ley General Tributaria, arts.113 y 142.2 .

    En el presente caso, no se cuestiona que la entrada y registro tuvo lugar en el domicilio social y oficinas de la sociedad recurrente que estaban vinculadas con la dirección de la empresa y en los que se guardaba la documentación de la misma, por lo que no bastaba la autorización del Delegado Especial de la AEAT de Barcelona ni incluso del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria al conocer de las actuaciones de comprobación la ONI.

    En efecto, en el informe de la Inspección se reconoce que "en el domicilio social y fiscal de la empresa se desarrollaba toda su actividad de comercio al por mayor ya que no tenía ningún otro local a su disposición (siendo, además, éste alquilado a una empresa del GRUPO SUMINISTRADORA NEILER S.A.), llevando toda la actividad administrativa y siendo el lugar donde se centralizaba la recepción de las mercancías de los proveedores, localizándose, además, allí el almacén de la empresa".

    A lo anterior, ha de añadirse ahora que en las diligencias de Inspección núms. 26 y 27 consta la actuación inspectora en el domicilio social y en los despachos de la Jefe de Contabilidad, del Director Financiero y del  Director Comercial, el traslado de la información de ordenadores situados en los mismos a cintas y disquetes, así como su precintado, sin perjuicio de la actuación posterior respecto de unas y otros.

    De otro lado, en las Diligencias previas 160/1999, tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Feliú de Llobregat, como consecuencia del acuerdo de deducir el tanto de culpa por presunto delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1993, el Jefe de la Unidad de Inspección, D. Alfredo , en declaración prestada en 10 de marzo de 2000, al ser preguntado "si es de su conocimiento que para entrar en el domicilio de las personas jurídicas e incautar la documentación que se extrajo, era necesaria la correspondiente autorización judicial", manifestó que en septiembre de 1994 "decidió la superioridad que no era necesario". Posteriormente, en declaración prestada en 25 de abril de 2001, reconoció que la razón por la cual omitió pedir autorización judicial para entrada, registro y ocupación fue porque Dª Casilda , Jefe del Departamento de Contabilidad, no le opuso ningún impedimento para que inspeccionara dentro de las oficinas y a la pregunta de "si sabe y le consta que Dª Casilda , que aparece en el acta nº 25 (diligencia) como jefe de contabilidad, no era sino una empleada con categoría profesional de Jefe de Sección y que el Sr. Evelio era un asesor informático externo, ambos sin poder de representación de BAZAR EL REGALO S.A.", contestó que "al declarante le dijeron que (a) la Sra. Casilda era jefe de contabilidad y que Don. Evelio era asesor informático externo; en ningún momento verificó si alguno de ellos o ambos ostentaban poder de representación de BAZAR EL REGALO S.A. Por ultimo, también manifestó el declarante ser cierto que "la fuente exclusiva para determinar por la ONI las cifras de ventas de todas las tiendas y sociedades del grupo fue el fichero extraído del ordenador personal de D. Pedro Antonio el 27 de septiembre de 1994".

    De lo expuesto con anterioridad se deduce claramente que en el domicilio social de la entidad BAZAR EL REGALO S.A. existía almacén de recepción de mercancías, pero también las oficinas y despachos de la Jefe de Contabilidad y Directores Financiero y Comercial de la sociedad en los que se encontraban ordenadores, y especialmente el de D. Pedro Antonio , con información de las características especiales que concurren en el caso presente y que resultaba sensible para la empresa.

    Por ello, ha que concluir que aunque la autorización del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña se refería a la entrada "dentro de la jornada de trabajo en las instalaciones y locales de negocio de la entidad, en Av. Virgen de Montserrat num. 1 Polígono Fuensanta de Sant Joan Despí", lo cierto es que los espacios en los que se desarrolló de forma efectiva la actuación inspectora fueron los de los despachos del domicilio social en el que se encontraban datos informatizados que luego resultaron esenciales para la determinación de la base imponible a través del régimen de estimación indirecta, razón por la que estaban protegidos por el art. 18.2 de la Constitución según la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta.

    Y entrando en juego el art. 18.2 de la Constitución la consecuencia no es que la Administración Tributaria no pueda tener acceso a la información antes referida, sino la de que ha de hacerlo cumpliendo lo prevenido en el citado precepto respecto del domicilio, esto es: "Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

    SEXTO .- Bajo la premisa de no haberse obtenido autorización judicial, correspondería ahora determinar si existió o no el consentimiento del representante de la sociedad, que, según la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal, debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere ( sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ).

    Por otra parte, cabe recordar que la sentencia 22/1984, de 17 de febrero , declara que el consentimiento del interesado no siempre ha de ser expreso, de modo que debe entenderse prestado cuando, una vez informado éste del derecho que le asiste a negar la entrada, no realiza ningún acto del que se desprenda la oposición. Ahora bien, y puesto que el recurso de casación no contiene un motivo concreto que afecte a la valoración de la prueba que realizó la Sala de instancia y que determinó el fallo estimatorio por haberse efectuado el registro por la Inspección de Hacienda "sin autorización judicial, en presencia exclusivamente de los empleados de la empresa Sra. Casilda Don. Evelio , la primera de los cuales así lo puso de relieve en esta sede judicial y sin autorización de los legales representantes de la misma, cuyo consentimiento era el único que podía suplir la falta de autorización judicial, y que llegaron, según consta en la propia Acta de la Inspección, a las 11 horas, cuando ya se había intervenido la documentación", no cabe entrar a conocer si concurrió o no este presupuesto, todo lo cual determina la desestimación del motivo de casación.

      En todo caso, no es dable olvidar que la declaración de hechos probados efectuada por la jurisdicción penal es vinculante para las órdenes jurisdiccionales ( STC 77/1983, de 3 de octubre ). En este sentido, la sentencia, firme, de 11 de octubre de 2004, (procedimiento abreviado 318/2003 , dimanante de las Diligencias Previas num. 160/99 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Sant Feliú de Llobregat), dictada por el Juzgado de lo Penal num. 24 de Barcelona señalaba como hechos probados que "la entrada en el domicilio social de la indicada mercantil (Bazar El Regalo S.A.) se llevó a cabo por los inspectores actuantes acompañados de dos miembros de la Guardia Civil el día 27 de septiembre de 1994 sobre las 9:30 horas, sin disponer de mandamiento judicial alguno, y sin que conste el consentimiento de representante o apoderado alguno de la empresa, procediendo a la ocupación de los libros oficiales y de la documentación contable de la empresa que consideraron oportuno así como a copiar los archivos informáticos de los ordenadores que encontraron, incluidos los ordenadores personales del Director Comercial, Pedro Antonio , y del Director Financiero, Rodrigo , los cuales contenían información personal ajena a la empresa así como de otras empresas del grupo que no eran objeto de procedimiento de inspección. (...)".

    Y en el Fundamento de Derecho Segundo se indicaba que... "Por consiguiente, siendo un hecho incontrovertible que los funcionarios de Hacienda accedieron a las dependencias de la empresa del acusado careciendo de mandamiento judicial sólo resta por determinar si, como se alega por acusación, existió consentimiento para la práctica de la diligencia, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una clara vulneración de lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución y del entonces vigente art. 87.2 LOPJ . (...).

    Pues bien, proyectada la anterior doctrina jurisprudencia al caso presente no cabe sino concluir que la entrada, registro y ocupación de documentos y archivos informáticos, llevada a cabo por funcionarios de la Agencia Tributaria el día 27 de septiembre de 1994, se realizó sin autorización judicial y sin razón alguna que justifique que no se haya solicitado el mandamiento y además sin la autorización del titular del derecho, por lo que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio de la persona jurídica.

    En efecto, basta el examen de las diligencias para constatar que no hubo autorización por representante alguno de la empresa. Y así, los Inspectores actuantes, Sr. Alfredo y Sr. Carlos Manuel , admitieron que se personaron en el domicilio social de la empresa a las 9:30 horas acompañados de miembros de la Guardia Civil y que al no encontrar a ningún representante de la empresa, se dirigieron a Casilda que dijo ser jefa de contabilidad, la cual les manifestó que no estaba autorizada por los representantes de la empresa, solicitándoles que esperaran a su llegada, no obstante lo cual los Inspectores comenzaron el registro sin atender a dicha súplica. Ello ha sido corroborado con la testifical de la Sra. Casilda quien relató con seriedad y firmeza cómo no autorizó a los Inspectores a registrar la contabilidad, y que iniciaron el registro pese a no estar en el lugar representante o apoderado alguno de la empresa, añadiendo que ello no autorizó el registro (no firmó tampoco ninguna diligencia al efecto), y que los inspectores manifestaron que no era precisa autorización de la empresa dado que iban provistos de una orden del Delegado Especial de Hacienda".(...)"».

    Si trasladamos esta doctrina al caso actualmente sometido a decisión, lo cual viene exigido por los principios de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la Ley, se impone la ya anunciada desestimación del motivo que analizamos, pues la sentencia impugnada, al concluir afirmando la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente, por haberse realizado la entrada o registro en su domicilio social sin consentimiento de su titular (esto es, prestado por parte de quien ostenta la representación legal de la mercantil, o ejerce labores de dirección o administración de la misma, con efectiva intervención en las decisiones de la empresa) y sin autorización judicial, no incurre en ninguna de las infracciones que en aquél se denuncian, siendo por el contrario plenamente respetuosa con la jurisprudencia citada.

    SEXTO.- De acuerdo con lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , pese a la desestimación del recurso de casación, no procede efectuar expresa condena de las costas procesales causadas en el mismo, atendida la incomparecencia de la parte recurrida.

    Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,



    Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de casación número 2269/2010, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 26 de febrero de 2010, en el recurso número 1162/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.