Consulta número: V2264-21 - Fecha: 12/08/2021
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-A, 76-2-1-A, 76-2-2, 77, 78, 81, 89-2

LIVA Ley 37/1992 arts. 7-1º, 20-Uno-20º, 20-Uno-22º, 20-Dos, 84-Uno-2º

TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19, 21, 45-I-B

TRLRHL RDLeg 2/2004 arts. 104



     La entidad consultante forma parte de un grupo empresarial familiar (Grupo G) que participa en el capital social de varias entidades, siendo la principal de ellas una empresa que desarrolla su actividad en el sector de los productos congelados alimenticios, la entidad C.

    El grupo G está encabezado por tres personas físicas (un matrimonio y su descendiente, en adelante PF1, PF2 y PF3) y está integrado principalmente por las siguientes entidades:

    Dos entidades holding (la entidad consultante A y la entidad B), a través de las cuales el grupo canaliza su inversión en el sector de los productos congelados alimenticios (mediante su participación en la entidad C y en las entidades por ella participadas) y en proyectos inmobiliarios y de naturaleza diversa (mediante la adquisición de determinados porcentajes de participación en el capital social de entidades operativas).

    La entidad D, que presta servicios de consultoría en el sector de la alimentación.

    La entidad E, sociedad de carácter patrimonial a los efectos del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ya que la práctica totalidad de su activo está formado por un bien inmueble no afecto a actividad económica alguna.

    Las entidades A, B, D y E tributan bajo el régimen de consolidación fiscal previsto en el Capítulo VI del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

    En concreto, la estructura accionarial es la que se indica y se muestra a continuación:

    PF1 es titular del 73,25% de la entidad A.

    PF2 es titular del 23,25% de la entidad A y del 4,60% de la entidad B.

    PF3 es titular del 3,50% de la entidad A, del 0,03% de la entidad B y del 19,58% de la entidad E.

    La entidad A es titular del 95,37% de la entidad B, del 33,33% de la entidad D y del 66,03% de la entidad E.

    La entidad B es titular del 74,98% de la entidad C, el 66,67% de la entidad D y el 14,39% de la entidad E.

    Como puede observarse, la estructura accionarial del grupo G resulta compleja en la actualidad. El grupo ha ido creciendo en los últimos años (por el continuo surgimiento de proyectos de inversión) y lo ha hecho de una manera algo desordenada, canalizando sus inversiones de forma indistinta a través de las entidades A y B, lo que ha dado lugar a una duplicidad de facto de las entidades holding que intervienen en entidades operativas con proyectos empresariales de naturaleza similar. Esa estructura actual a la que se ha llegado es la que el grupo pretende simplificar y racionalizar mediante las operaciones que seguidamente se indican.

    A continuación, se detallan las actividades llevadas a cabo por las entidades del grupo G, objeto de las operaciones de reestructuración que más adelante se plantean, junto con la composición de su activo:

    La entidad A tiene como actividad principal la gestión y dirección (como entidad holding del grupo familiar) de la inversión en las distintas entidades operativas con proyectos de naturaleza diversa (en la actualidad, fundamentalmente inmobiliaria) en las que participa, así como la prestación de servicios a la entidad C, consistentes en la representación comercial, consultoría, estudio y planificación, organización, gestión y apoyo a la dirección y al departamento financiero, contando para ello con la correspondiente organización de medios materiales y personales.

    Su activo está compuesto principalmente por las participaciones en el capital social de las entidades B, D y E; la participación en otras entidades operativas en las que posee más de un 5% de su capital social con una antigüedad superior al año (que representan, aproximadamente y conforme a su valor contable, el 18% de su activo) y una participación del 0,28% en una SOCIMI (que representa en torno al 11% del total del activo de la entidad A).

    La entidad B tiene como actividad principal la gestión y dirección de la inversión en las distintas entidades operativas con proyectos de naturaleza diversa en las que participa. También presta servicios a la entidad C consistentes en el seguimiento y control de acuerdos de producción y distribución, la gestión comercial de grandes cuentas, la negociación de acuerdos comerciales con otras empresas del sector agroalimentario y la dirección, desarrollo y gestión de proyectos de inversión, en apoyo a la dirección de la compañía. Cuenta para ello con la correspondiente organización de medios materiales y personales.

    Su activo está compuesto principalmente por la participación en la entidad E (que representa, a valor contable, el 6% del activo; la participación en sociedades operativas en las que participa en más de un 5% del capital social y que posee con más de un año de antigüedad (que representan el 24% del total del activo, aproximadamente); inversiones financieras en instituciones de inversión colectiva y entidades de capital-riesgo (que representan en torno al 20% del total del activo; tres bienes inmuebles que representan el 15% del activo y tesorería transitoria que se destina a nuevos proyectos empresariales o al incremento en la participación de los existentes (que representa el 8% del total del activo).

    En relación con los tres inmuebles de la entidad B, dos de ellos se encuentran arrendados (uno a la entidad A que, a su vez, ésta subarrienda a PF1 y el otro a un tercero sin relación con el grupo familiar ni las entidades del grupo G) y el tercero, está cedido a PF3 como retribución en especie para su utilización como vivienda.

    En cuanto a sus ingresos, principalmente derivan de los dividendos que percibe de las entidades en las que participa. También, en menor proporción, obtiene ingresos por los servicios que presta a la entidad C y por los arrendamientos de los inmuebles de su titularidad.

    El grupo fiscal formado por las entidades A, B, D y E cuenta en la actualidad con bases imponibles negativas pendientes de compensar en el Impuesto sobre Sociedades, generadas por la entidad E con anterioridad a su inclusión en el grupo de consolidación en el ejercicio 2013.

    Con el objeto de mejorar y simplificar la estructura societaria y organizativa del grupo y, sobre la base de los motivos económicos que se detallarán más adelante, la entidad A se está planteando llevar a cabo las siguientes operaciones:

    En primer lugar, se llevaría a cabo una operación de fusión por absorción, por la cual la entidad A absorbería a la entidad B.

    De esta forma, la entidad B quedaría extinguida, transmitiendo en bloque todo su patrimonio a la entidad A, que adquiriría por sucesión universal la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de la entidad absorbida. Como consecuencia de esta operación, PF2 y PF3 dejarían de participar en la entidad B.

   Desde el punto de vista mercantil, esta operación de fusión se llevaría a cabo de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

    Posteriormente, se llevaría a cabo una escisión total de la entidad A, distribuyendo el patrimonio resultante de la fusión en dos grupos de activos y pasivos que serían transmitidos en bloque a dos entidades de nueva creación (en adelante, Newco 1 y Newco 2), como consecuencia de su disolución sin liquidación:

    - Un bloque de activos y pasivos de la entidad A, tras la fusión, se asignaría a Newco 1 Y estaría formado, principalmente, por las participaciones en el capital de aquellas entidades operativas en las que actualmente participan las entidades A y B y que representan más del 5% de su capital social (entre las que estarían las entidades C y D. Asimismo, se asignaría a Newco 1 parte de la tesorería e inversiones financieras de la entidad A que, a corto o medio plazo, serían utilizadas para incrementar la inversión en las entidades participadas o para invertir en nuevos proyectos empresariales a través de la adquisición de una participación en el capital social de entidades superior al 5%.

    Newco 1 tendría como actividad principal la gestión y administración de todas las entidades operativas participadas como sociedad holding, al tiempo que concentraría y prestaría todos los servicios que actualmente prestan las entidades A y B a la entidad C referidos anteriormente. Para ello, contaría con los correspondientes medios materiales y humanos.

    - Un segundo bloque de activos y pasivos de la entidad A, tras la fusión, se asignaría a Newco 2 y estaría compuesto por la participación en la entidad E, los bienes inmuebles de la entidad A, aquellas acciones y participaciones en sociedades en las que la entidad A posee un porcentaje inferior al 5% y por la parte de la tesorería e inversiones financieras que, en principio, no se fuera a destinar a corto o medio plazo a la inversión empresarial.

    La actividad de Newco 2 sería la gestión y administración de las participaciones e inversiones financieras asignadas y la gestión del patrimonio inmobiliario no afecto a la actividad de arrendamiento, disponiendo para ello, eventualmente, de personal empleado.

    Las participaciones sociales de las dos entidades beneficiarias de la escisión total (Newco1 y Newco 2) serían atribuidas a los tres socios de la entidad A (PF1, PF2 y PF3) de forma proporcional a su participación anterior a la operación de escisión, es decir, conservando el criterio de proporcionalidad cuantitativa y cualitativa.

    Desde el punto de vista mercantil, esta operación tendría la calificación de escisión total, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, y se llevaría a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la misma.

    Los motivos económicos perseguidos con la reestructuración del grupo G pueden resumirse en los siguientes:

    - Simplificación y racionalización de la estructura empresarial: la estructura actual del grupo G resulta poco eficiente y no se encuentra optimizada desde la perspectiva de la toma de decisiones de inversión y de administración y gestión empresarial, por cuanto dos entidades actúan como entidades holding, participando en proyectos empresariales de entidades operativas y prestan servicios varios a la entidad C, al tiempo que poseen activos no afectos a la realización de una actividad económica. Se está, pues, ante una estructura de gestión y administración de inversiones parcialmente duplicada.

    Con la reestructuración, se pretende simplificar el modelo de inversión, dirección y gestión de proyectos empresariales, racionalizando la estructura societaria y adaptándose a las necesidades empresariales actuales, de modo que todas las inversiones empresariales del grupo familiar se canalizarían a través de Newco 1, mientras que aquellas de carácter patrimonial se harían a través de Newco 2. Asimismo, la prestación de servicios que el grupo G presta a la entidad C se llevaría a cabo desde una única entidad, Newco 1, que concentraría todos los medios materiales y humanos que actualmente poseen las entidades A y B, optimizándose así los recursos.

    - Reducción de costes: con la nueva estructura se evitarían, en lo posible, duplicidad de costes, gestiones y tareas administrativas, además de que se ahorraría, en parte, en los costes inherentes al cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles a las que se encuentran sujetas las sociedades.

    - Separación de riesgos y responsabilidades: con la nueva estructura, los resultados derivados de los elementos no afectos a una actividad económica (por ejemplo, los derivados de aquellas inversiones financieras que se asignarían a Newco 2) no afectarían a los proyectos e inversiones empresariales realizados a través de Newco 1, y viceversa. Asimismo, al separar los activos e inversiones empresariales afectos a una actividad económica del resto, se reduciría el riesgo de que hipotéticas responsabilidades frente a terceros por la actividad empresarial afectaran al patrimonio no empresarial, y viceversa.

    - Empresa familiar: la nueva estructura facilitaría el cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado 8.Dos del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre Patrimonio, para la aplicación de la exención prevista en dicho artículo respecto de las inversiones y patrimonio afectos a la realización de una actividad económica del grupo G, así como para la eventual aplicación de la reducción por empresa familiar prevista en la regulación estatal y autonómica del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.



     Aplicación del régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores del Título VII del Capítulo VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones de fusión por absorción y de escisión total proyectadas. En particular:

    Confirmación de que los motivos económicos detallados son considerados como motivos económicos válidos a los efectos del citado régimen.

    Confirmación del diferimiento de todas las rentas generadas con motivo de las operaciones de fusión y escisión total proyectadas.

    Confirmación de la tributación en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana respecto de la transmisión de los inmuebles titularidad de la entidad B.

    Tributación indirecta en sede del Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las operaciones de fusión por absorción y escisión total proyectadas.

    Confirmación de que no resultaría de aplicación el artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.



    IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

    El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

    El artículo 76.1 de la LIS establece que:

    "1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:

    a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

    (...)".

    En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

    En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad A pretende fusionarse a través de una fusión por absorción con la entidad B. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril y cumple, además, lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.

    Por lo que respecta a la operación en virtud de la cual se producirá la escisión total de la entidad resultante de la operación anterior, el artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual "una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

    En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley define el concepto de escisión total de la siguiente forma: "Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde".

    En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa fiscal y mercantil anteriormente mencionada cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1º.a) de dicha Ley.

    Por otra parte, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que "en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad".

    En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las nuevas entidades beneficiarias de la escisión (Newco1 y Newco2) de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

    Por otro lado, el artículo 77 de la LIS establece que:

    "1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:

    a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.

    (...)

    2. Podrá renunciarse al régimen establecido en el apartado anterior, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.

    (...)".

    El artículo 78 de la LIS establece que:

    "1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.

    2. En el supuesto de que se ejercite la opción de renuncia prevista en el apartado 2 del artículo anterior, los bienes y derechos adquiridos se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 de esta Ley. En este caso, la fecha de adquisición de dichos bienes y derechos será la fecha en que la adquisición tenga eficacia mercantil.

    (...)".

    En relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, el artículo 81 de la LIS dispone que:

    "1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.

    (...)

    2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.

    (...)".

    De conformidad con lo anterior, los socios residentes en territorio español no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de las entidades adquirentes (entidad A en la operación de fusión y entidades Newco 1 y Newco 2 en la operación de escisión total) y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.

    Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

    "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

    (...)".

    

    Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

    En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se realizan por los siguientes motivos:

    - Simplificación y racionalización de la estructura empresarial: la estructura actual del grupo G resulta poco eficiente y no se encuentra optimizada desde la perspectiva de la toma de decisiones de inversión y de administración y gestión empresarial, por cuanto dos entidades actúan como entidades holding, participando en proyectos empresariales de entidades operativas y prestan servicios varios a la entidad C, al tiempo que poseen activos no afectos a la realización de una actividad económica. Se está, pues, ante una estructura de gestión y administración de inversiones parcialmente duplicada.

    Con la reestructuración, se pretende simplificar el modelo de inversión, dirección y gestión de proyectos empresariales, racionalizando la estructura societaria y adaptándose a las necesidades empresariales actuales, de modo que todas las inversiones empresariales del grupo familiar se canalizarían a través de Newco 1, mientras que aquellas de carácter patrimonial se harían a través de Newco 2. Asimismo, la prestación de servicios que el grupo G presta a la entidad C se llevaría a cabo desde una única entidad, Newco 1, que concentraría todos los medios materiales y humanos que actualmente poseen las entidades A y B, optimizándose así los recursos.

    - Reducción de costes: con la nueva estructura se evitarían, en lo posible, duplicidad de costes, gestiones y tareas administrativas, además de que se ahorraría, en parte, en los costes inherentes al cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles a las que se encuentran sujetas las sociedades.

    - Separación de riesgos y responsabilidades: con la nueva estructura, los resultados derivados de los elementos no afectos a una actividad económica (por ejemplo, los derivados de aquellas inversiones financieras que se asignarían a Newco 2) no afectarían a los proyectos e inversiones empresariales realizados a través de Newco 1, y viceversa. Asimismo, al separar los activos e inversiones empresariales afectos a una actividad económica del resto, se reduciría el riesgo de que hipotéticas responsabilidades frente a terceros por la actividad empresarial afectaran al patrimonio no empresarial, y viceversa.

    - Empresa familiar: la nueva estructura facilitaría el cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado 8.Dos del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre Patrimonio, para la aplicación de la exención prevista en dicho artículo respecto de las inversiones y patrimonio afectos a la realización de una actividad económica del grupo G, así como para la eventual aplicación de la reducción por empresa familiar prevista en la regulación estatal y autonómica del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

    Los motivos relativos a la simplificación y racionalización de la estructura empresarial reducción de costes, separación de riesgos y responsabilidades podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valoradas en el marco de las operaciones concatenadas realizadas.

    IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

    El artículo 7.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:

    "No estarán sujetas al Impuesto:

    1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.

    Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:

    a) La mera cesión de bienes o de derechos.

    b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

    c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.

    A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

    En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

    (...)".

    La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schiever.

    De acuerdo con lo previsto en dicho artículo se requiere que:

    -los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente

    -que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

    Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos sea suficiente para permitir desarrollar una actividad económica autónoma en sede del transmitente.

    Del escrito de consulta planteado resulta que van a realizarse dos operaciones de reestructuración:

    - Operación de fusión por absorción de una entidad holding mixta cuyo patrimonio lo forman principalmente inversiones financieras y tres bienes inmuebles, dos de los cuales se encuentran arrendados, uno a una sociedad del grupo y otro a una sociedad tercera, y un tercer inmueble que es cedido a un socio como vivienda.

    De la escueta información contenida en el escrito de consulta, no puede conocerse si los elementos transmitidos constituyen la transmisión una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

    Dicha transmisión quedará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en el caso de que la misma se acompaña de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determina la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido.

    En otro caso, la transmisión objeto de consulta estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.

    - Operación de escisión total: mediante la cual se escindirá el patrimonio de la consultante en dos bloques:

    - a la Newco1 se le atribuirán las inversiones financieras que administrará como entidad holding mixta.

    - a la Newco2 se le atribuirán inversiones financieras y los bienes inmuebles para los que eventualmente podrá contar una persona empleada para la gestión de los mismos.

    En relación con las operaciones de escisión, la transmisión a la Newco1 o a la Newco2 quedará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido siempre que a cada sociedad se le transmita una estructura de medios organizativos que permita desarrollar la actividad.

    De la escueta información contenida en el escrito de consulta, no puede conocerse si los elementos transmitidos a la Newco1, que actuará como holding mixta, constituyen la transmisión una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

    En relación con los elementos transmitidos a la Newco2 se desconoce también si los mismos constituyen la transmisión de una unidad económica autónoma en el transmitente, no obstante, lo anterior, cabe señalar que si se traslada una actividad de arrendamiento la unidad económica autónoma requerirá la existencia de una estructura organizativa de medios de producción materiales y humanos propios o subcontratados que sean también objeto de transmisión.

    Por otra parte, en la medida que van a ser objeto de transmisión bienes inmuebles que constituyen terrenos y edificaciones a efectos del Impuesto, en el caso de que dicha transmisión quedara sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, pudiera ser de aplicación lo establecido en el artículo 20.Uno.20º y 22º de la Ley, que dispone que estarán exentas del Impuesto:

    "20º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

    (...).

    22º.A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

    (...)".

    Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a la aplicación de etas exenciones en los términos y con los requisitos establecidos en el apartado dos del artículo 20 de la Ley 37/1992, según el cual:

    "Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción".

    Por último, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de que se renuncie a la aplicación de la exención en los términos contenidos en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992, será de aplicación, en relación con el sujeto pasivo de la transmisión, lo dispuesto en el artículo 84.Uno.2º, letra e) del mismo texto legal, que dispone:

    "Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

    (...)

    2º. Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

    (...)

    e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:

    (...)

     "Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.

    (...)".

    IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

    En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITPAJD), el artículo 19 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, determina que:

    "1. Son operaciones societarias sujetas:

    1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.

    (...)

    2. No estarán sujetas:

    1.º Las operaciones de reestructuración.

    (...)".

    El artículo 21 del mismo texto determina que "A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo." (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS).

    Por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:

    "10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados".

    Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, tal y como manifiesta la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas, dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.

    Por otro lado, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), que recoge el contenido del artículo 108 de la anterior Ley de Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, estableciendo lo siguiente:

    "Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

    1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

    2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

    Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

    a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

    b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

    c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

    3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

    1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

    2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

    3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

    4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

    5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

    -En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

    -En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

    -En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas".

    Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), y en el ITPAJD:

    - Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).

    - Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).

    La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

    1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

    2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

    3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

    En el supuesto planteado, en el que se pretende realizar una fusión en la que la entidad consultante A absorbería a entidad B, aunque en principio, no concurriría el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produciría una transmisión de valores, sino la transmisión del patrimonio de la sociedad que es absorbida a la sociedad absorbente, la entidad B posee participaciones de otras entidades, entre ellas de la entidad E en la que su patrimonio está compuesto por un inmueble no afecto a actividad empresarial, por lo que sí resultaría posible su aplicación. La entidad A ya tenía participaciones de la entidad E y va a incrementar su participación en ella. Respecto al resto de las participaciones que adquiere A, no se conoce la composición del activo de dichas empresas.

    En el caso de la posterior escisión de la entidad A en las sociedades Newco1 y Newco2 ocurriría lo mismo, la entidad Newco2 recibiría las participaciones de la entidad E y las participaciones de otras empresas. Al menos las de la entidad E no cumplirían la excepción a la exención, ya que el activo de E está compuesto en su mayoría por un inmueble que no está afecto a la actividad empresarial. De las participaciones de las otras empresas no se sabe la composición de su activo.

    IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA

    El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

    Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del TRLRHL establecen que:

    "1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

    2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales en el Catastro o en el padrón de aquél.

    A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles".

    Por su parte, la disposición adicional segunda de la LIS, regula el régimen del IIVTNU en operaciones de reestructuración empresarial, estableciendo lo siguiente:

    "No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en Capítulo VII del Título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.

    En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el Capítulo VII del Título VII.

    No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo".

    En consecuencia, el no devengo y por tanto la no sujeción al IIVTNU está condicionado a que, en las operaciones de fusión por absorción y escisión total planteadas, concurran las circunstancias descritas en la disposición adicional segunda de la LIS, apreciación que compete a la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas.

    En caso de que no concurran las circunstancias descritas, se producirá el devengo del IIVTNU como consecuencia, en su caso, de las transmisiones de los terrenos de naturaleza urbana, siendo los sujetos pasivos del citado impuesto las sociedades transmitentes, es decir, la entidad B absorbida y la entidad A escindida, respectivamente.

    La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podría alterar el juicio de las mismas, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en las operaciones realizadas.

    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.