Consulta número: V0603-08 - Fecha: 28/03/2008
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA: TRILS RD Leg 4/2004. Arts 14-3 y 20 - TRIRNR. Arts 13 y 14 y MCDI (OCDE) Art 11



        La consultante lleva a cabo promociones inmobiliarias. Para ello, ha establecido un sistema de financiación, captando recursos financieros de inversores privados, personas físicas o jurídicas, recurriendo a la fórmula del préstamo participativo.

    Este tipo de préstamo permite el acceso de los inversores a los proyectos inmobiliarios sin que éstos asuman el riesgo de las operaciones inmobiliarias. Al final de cada proceso inmobiliario, la fórmula permite que los inversores recuperen la inversión y obtengan sus legítimas plusvalías.

    La obtención de plusvalías se encauza, por ser préstamos participativos, como retribución pactada del citado préstamo. Entre los pactos de contrato, se establece, tal y como determina la norma que regula este tipo de préstamos, que si la inversión no fuera rentable para el inversor, desde el punto de vista económico-financiero, se resarciría mediante la capitalización de su préstamo.

    Entre los inversores se encuentran personas físicas residentes en España, personas físicas no residentes en España, sociedades residentes en España, sociedades no residentes en España sin establecimiento permanente que son residentes en un país con el que España tiene firmado un Convenio de Doble Imposición y sociedades no residentes en España sin establecimiento permanente que son residentes en un país con el que España no tiene firmado un Convenio de Doble Imposición.

    Por otra parte, hay inversores que están vinculados y otros muchos que no lo están. En todos los casos la fórmula retributiva del préstamo, así como los pactos son iguales.



    1.-¿Puede entenderse que la transacción de los inversores que están vinculados está efectuada a valor de mercado al estar sometida al mismo régimen contractual que la no vinculada, considerando que, en el caso que se plantea, en la determinación del valor de las operaciones que son vinculadas se estaría aplicando el método del precio libre comparable regulado en el inciso a) del apartado 4.1º del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por al Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal?

    2.- ¿Todos los intereses que pague la consultante a sus inversores, vinculados o no, son deducibles en el Impuesto de Sociedades de la consultante?

    3.- ¿Los intereses que perciban los inversores tendrán o no la naturaleza de rendimientos del capital mobiliario, sean o no operaciones vinculadas?

    4.- ¿Debe la consultante discriminar un régimen contractual entre operaciones vinculadas y no vinculadas con un tratamiento diferente de la retribución de los préstamos participativos?



    Los préstamos participativos se encuentran regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, cuya letra d) fue objeto de nueva redacción por la Disposición Adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de doble imposición interna intersocietaria y sobre los incentivos a la internacionalización de las empresas, en los siguientes términos:

   "Artículo 20. Préstamos participativos

    Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características:

     a. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
     b. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que ésta no provenga de la actualización de activos.
     c. Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil."


    El artículo 16.4 .1.a) del TRLIS, en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal, dispone: "4. 1º Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación. "

    Conforme se deduce de la descripción realizada en la consulta, las operaciones realizadas con los inversores serían préstamos participativos que cumplen todos los requisitos para ser considerados como tales, de acuerdo con la normativa especial antes señalada.

    El precio libre comparable, según su definición legal, es un método de valoración de operaciones vinculadas que requiere, para que sea admisible su resultado, que la valoración asignada a esas operaciones se realice mediante la comparación del valor o precio de la operación vinculada con el valor o precio de un bien o servicio idéntico o de características similares de una operación no vinculada o controlada, realizada entre entidades independientes en condiciones de libre concurrencia, siempre que las circunstancias o condiciones de la operación sean equiparables.

    En ese análisis de comparabilidad deberá constatarse, que existe similitud o equiparabilidad, entre otros factores: en los servicios o activos objeto de las operaciones, en los riesgos de mercado y financieros asumidos, en las cláusulas contractuales y en las circunstancias económicas.

    En el caso que se plantea, la consultante no ofrece ninguna información que permita contrastar la equiparabilidad o similitud en los factores de comparabilidad señalados. Podría ser especialmente trascendente, respecto los préstamos participativos a los que hace referencia la consulta, que resulten comparables los riesgos de mercado y financieros, considerando, por ejemplo, la cuantía de la inversión realizada en cada caso, o los tipos de cambio de moneda.

    En consecuencia, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre si el hecho de someter al mismo régimen contractual y establecer la misma la retribución al préstamo participativo concertado con inversores vinculados y al concertado con inversores no vinculados, cumple los requisitos exigibles para aplicación del método del precio libre comparable, porque no se da ninguna información que permita valorar la incidencia de los factores de comparabilidad en ambas transacciones y, por lo tanto, la equiparabilidad de las retribuciones del préstamo participativo, acordadas en cada caso.

2. El artículo 14.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, dispone: "2. Serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica."

    En consecuencia, en relación con los inversores, vinculados o no, residentes en España, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos para que las operaciones de financiación puedan considerarse préstamos participativos, los intereses devengados, tanto fijos como variables, serían gasto deducible a efectos de determinar la base imponible por el Impuesto sobre Sociedades de la consultante.

    El artículo 20 del TRLIS, en los apartados 1 y 4, establece: "1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos.

    4. Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal."

    En consecuencia, en relación con los inversores no residentes, la consultante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.2 del TRLIS, deduciría como gasto todos los intereses devengados en virtud de los préstamos participativos concertados con esos inversores. Si se trata de inversores no residentes vinculados también se deduciría como gasto todos los intereses siempre que el volumen total del endeudamiento neto con éstos no exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal de la consultante. En caso de que exceda, la parte de los intereses devengados que correspondan al exceso tendrían la consideración de dividendos y, por lo tanto, no serían gasto deducible a efectos de determinar la base imponible por el Impuesto sobre Sociedades de la consultante.

    Sin embargo, el apartado 4 de este artículo 20 prevé la no aplicación de las normas reguladoras de la subcapitalización cuando se trate de una entidad vinculada no residente en territorio español que sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que residan en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

    3. En relación con los inversores residentes en España, vinculados o no, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos para que las operaciones de financiación puedan considerarse préstamos participativos, los intereses que perciban tendrán la naturaleza de ingresos financieros por el Impuesto sobre Sociedades y de rendimientos del capital mobiliario por el Impuesto sobre al Renta de las Personas Físicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

    En cuanto a la calificación de estos rendimientos a efectos de la aplicación de un Convenio, puesto que no se especifica de qué países se puede tratar, analizaremos el Modelo de Convenio de la OCDE, en el que se basan la mayoría de los Convenios firmados por España. El artículo 11.3 indica:

   "El término "intereses" en el sentido de este artículo, significa las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en las utilidades del deudor, (_)"

    Por su parte, los Comentarios 18, 19 y 21 al artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE, los cuales hacen referencia al apartado 3 del artículo 11 del Modelo (concepto de interés) establecen lo siguiente:

    "18. El apartado 3 precisa el alcance que debe atribuirse al término "intereses" para la aplicación del régimen de imposición definido por el Artículo. Este término designa, en general, las rentas de créditos de cualquier naturaleza vayan o no acompañados de garantía hipotecaria o de una cláusula de participación en las utilidades (_) Por otra parte, los créditos y, particularmente, los bonos y las obligaciones, que otorgan un derecho de participación en las utilidades del deudor, no dejan por ese hecho de ser considerados como préstamo si el contrato reviste en su conjunto el carácter de un préstamo con intereses."

    "19. Normalmente, los intereses procedentes de obligaciones con derecho a participar en las utilidades, no deberán considerarse como dividendos, (_)"

    "21. Por otro lado, la definición de intereses contenida en la primera frase del apartado 3 tiene, en principio, un carácter exhaustivo. Ha parecido preferible no añadir al texto una fórmula de reenvío subsidiario a las legislaciones internas; esta manera de operar se justifica por las siguientes consideraciones:
a) la definición abarca prácticamente todas las clases de rentas que las diferentes legislaciones internas consideran como intereses;"

    Por su parte, el Comentario 24 al artículo 10 del Modelo de Convenio de la OCDE, el cual hace referencia al apartado 3 del artículo 10 del Modelo (concepto de dividendo), establece lo siguiente:
"(_) En cambio, los créditos que dan derecho a participar en las utilidades no entran en esta categoría (ver el párrafo 19 de los Comentarios al Artículo 11) ;(_)"

    Teniendo en cuenta lo dispuesto en los comentarios al Modelo anteriormente citados, la renta que obtiene el partícipe no gestor se entenderá encuadrada en el concepto de intereses recogido por el artículo 11.3 del Modelo de Convenio de la OCDE.

    En principio, España tiene potestad para gravar los intereses, de acuerdo con el artículo 11.2 del Modelo de Convenio citado, pero el impuesto exigido no puede exceder del correspondiente porcentaje que se regule en cada uno de los Convenios firmados por España que resulte aplicable en función del país de residencia del beneficiario.

    También tienen naturaleza de intereses para el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, puesto que encuadran en la definición contenida en el artículo 13.1.f).2º. Estos intereses se consideran rentas obtenidas en territorio español

    Ahora bien, el artículo 14.1.c) del mismo TRLIRNR recoge la exención de:

   "Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (_), obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea."

    Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 14:

    "2. En ningún caso será de aplicación lo dispuesto en las letras c), d), i) y j) del apartado anterior a los rendimientos y ganancias patrimoniales obtenidos a través de países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales."

     4. Este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre si la consultante debe discriminar un régimen contractual entre operaciones vinculadas y no vinculadas con un tratamiento diferente de la retribución de los préstamos participativos, puesto que no es competente para determinar los actos que debe o no debe realizar la consultante; no disponiendo además, como antes se ha puesto de manifiesto, de información sobre las condiciones en las que están pactados esos préstamos participativos.

    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Legislación

Art.14 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.
Art.20 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.