Consulta número: V0128-04 - Fecha: 23/09/2004
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA:

TRIS (R.D.Leg. 4/2004), art. 8 Ley 43/1995, art. 75 Ley 46/2002, DT 2ª

    La consultante es una sociedad constituida conforme a las leyes portuguesas y cuyo domicilio social se encuentra en Madeira, en un despacho de abogados que ofrece servicios para la domiciliación de sociedades. Igualmente dispone de un número de identificación fiscal otorgado por las autoridades portuguesas. No dispone de ningún establecimiento permanente en otro país. La única actividad de la consultante es la gestión de un patrimonio mobiliario, constituido fundamentalmente por acciones de una sociedad española en la que posee una participación superior al 5 por 100 de su capital social, sin disponer de ninguna organización material ni personal. Sus accionistas son dos cónyuges residentes en España. El marido, apoderado al efecto, es quien lleva a cabo todas las decisiones y actos dispositivos y de gestión que realiza la consultante (contratación con terceros, inversiones, movimientos de cuentas bancarias, firma de cheques, disposiciones, transferencias, _). Por su parte, los administradores son tres personas físicas de nacionalidad portuguesa pertenecientes a un despacho de abogados de Lisboa, que se encargan exclusivamente de la cumplimentación de las obligaciones formales exigidas por la normativa portuguesa (depósitos de cuentas, llevanza del Libro de Actas,_).


    1. Si la entidad tiene la consideración de residente en territorio español y, por tanto, se encuentra sujeta al Impuesto sobre Sociedades.

    2. En caso afirmativo, si la entidad tiene la consideración de trasparente en 2002 y puede, por tanto, acogerse a lo dispuesto en la DT 2ª de la Ley 46/2002.



    1. El artículo 4 del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de Octubre de 1993, publicado en Boletín Oficial del Estado de 7 de noviembre de 1995, establece en su apartado 1 que "a los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él".

    De acuerdo con dicha norma se hace preciso acudir a la legislación interna española para determinar la residencia fiscal. En este sentido, el artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en adelante TRIS (anterior artículo 8 de la derogada Ley 43/1995, de 27 de diciembre), establece lo siguiente:



    Del escrito presentado resulta que la entidad consultante no se ha constituido con arreglo a las leyes españolas ni tiene su domicilio social en territorio español. En cuanto a la tercera de las circunstancias que indica el apartado 3 del artículo 8 del TRIS, en su escrito se establece lo siguiente:



    En consecuencia, aun cuando la consultante se haya constituido conforme a las leyes portuguesas y su domicilio social se encuentra fuera de España, será residente en territorio español solamente cuando en él se tomen de forma efectiva las decisiones de la empresa que permiten su normal desarrollo, dado que ello supondría que en dicho territorio tuviera su sede de dirección efectiva, siendo su domicilio fiscal el lugar donde se realice dicha gestión o dirección de sus negocios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del TRIS.



    2. Si la sociedad tuviera la condición de residente, podría estar incluida en el régimen de transparencia fiscal, siempre y cuando se den en ella los requisitos establecidos al efecto.

    En este sentido, el régimen de transparencia fiscal, regulado en el capítulo VI del Título VIII, artículos 75 a 77, de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), fue suprimido por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2003. A partir de esta fecha, para las conocidas como entidades de cartera o de mera tenencia de bienes, se aplica el nuevo régimen especial de las sociedades patrimoniales, actualmente regulado en los artículos 61 a 63 del TRIS.

    De acuerdo con lo establecido en el artículo 75 de la LIS, para que la consultante tenga la consideración de transparente han de darse las tres circunstancias siguientes:

    Primera. Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. En el caso planteado, según manifiesta en su escrito, la mayor parte de su activo está constituido por las acciones de una sociedad española.

    No obstante, el propio artículo 75.1.a) de la LIS establecía que "no se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:

    (_).

    Los que otorguen al menos el 5 % de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna de las dos siguientes".

    Por tanto, se exigen tres requisitos para no computar estos valores a los efectos de aplicación del régimen de transparencia fiscal:

    - Que se tenga al menos el 5 por 100 de los derechos de voto, requisito que, dada la redacción de la consulta, se cumple.

    - Que se posean los títulos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación. Para ello se ha de disponer de la correspondiente organización de medios materiales y personales.

    - Que la entidad participada no esté comprendida en las letras a), b) o c) del artículo 75.1 de la LIS.

    En el caso que se cumplan estos requisitos, dichos valores no serían considerados como tales a los efectos de determinar el porcentaje que los valores representan respecto al total del activo y, por tanto, la sociedad no estaría incursa en el régimen de transparencia fiscal.

    En lo que se refiere al requisito de que se posean los títulos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, la norma exige para ello que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las participaciones. En este sentido, ha de indicarse que la organización exigida lo es, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para adoptar las decisiones relativas a la propia participación. Lo importante, a estos efectos, es que la entidad disponga, al menos, de medios personales y materiales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la entidad mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas, sin perjuicio de que esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el desarrollo de una actividad económica. Por el contrario, si la dirección y gestión de las participaciones se desarrollara en su totalidad con medios personales y materiales ajenos a la entidad o bien parcialmente cuando dichos medios tienen atribuidas las facultades de dirección y gestión, se entendería incumplido este requisito y los valores en cuestión habrían de computarse para determinar la posible inclusión en el régimen de sociedades transparentes.

    En el escrito de consulta no se afirma que la sociedad cuente con los medios necesarios para la gestión ordinaria de las participaciones, dado que los administradores cumplimentan solo obligaciones formales, siendo un tercero (socio) quien realiza la gestión de las participaciones. Por ello puede concluirse que no cumple con el requisito de poseer los títulos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, por lo que dichos valores no pueden excluirse del cómputo y la sociedad tendría la consideración de transparente.

    Segundo. Que más del 50 % del capital social pertenezca a un grupo familiar o que más del 50 % del capital social pertenezca a 10 o menos socios. Esta circunstancia se cumple en la consultante, toda vez que el capital social pertenece a los dos cónyuges.

    Tercero. Que las dos circunstancias anteriores concurran durante más de noventa días del ejercicio social, lo cual se cumple en la consultante.




    En cuanto a la posible aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, dicha norma establece, como consecuencia de la desaparición del régimen de transparencia fiscal, un régimen que permita a las sociedades que estaban incluidas en dicho régimen disolverse y liquidarse, cuando no les interese el quedar sujetas al nuevo régimen de las sociedades patrimoniales o, en su caso, al régimen general del Impuesto. El apartado 1 de la citada disposición señala que podrán aplicar este régimen "las sociedades en las que concurran estas circunstancias:

    a) Que hubieran tenido la consideración de sociedades transparentes, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en el último período impositivo finalizado con anterioridad al 1 de enero de 2003, o que reúnan a esta fecha los requisitos para tener la citada consideración, y que, en ambos casos, la mantengan hasta la fecha en la que acuerden su disolución.

    b) Que durante el año 2003 adopten válidamente el acuerdo de disolución con liquidación y realicen con posterioridad al acuerdo, dentro de los seis meses posteriores a dicho plazo, todos los actos o negocios jurídicos necesarios, según la normativa mercantil, hasta la cancelación registral de la sociedad en liquidación".

    La circunstancia señalada en la letra a) se da en este caso, ya que la sociedad tiene la consideración de transparente en 2002, conforme a lo analizado anteriormente. Por tanto, en la medida en que realice los actos necesarios señalados en la letra b), podrá disolverse aplicando las consecuencias fiscales indicadas en el apartado 2 de esta disposición transitoria 2ª.