Consulta número: V0166-04 - Fecha: 07/10/2004
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA TRIS arts 89 y 42



    La entidad A adquirió en 2003 la mayoria del capital social de la entidad B a través de una OPA. Ambas entidades están inmersas en un proceso de fusión, por el que la entidad A va a absorber a la entidad B. En dicho proceso se establece la retroacción de la operación a la fecha de compra de las acciones.

    Con posterioridad a la fecha de retroacción contable y antes de la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, se ha iniciado un proceso de desinversión selectivo que afecta principalmente a la cartera de participaciones industriales y financieras y a determinados inmuebles, entre los que se encuentra la actual sede social de la entidad absorbida.



    1. Si el valor teórico a considerar, a efectos de determinar el fondo de comercio deducible en aplicación de lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Ley 43/1995 (artículo 89 Real Decreto Legislativo 4/2004), debe incluir o no las rentas realizadas por la entidad absorbida desde el 16 de julio de 2003 hasta la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, incluidas las rentas correspondientes a la enajenación del inmueble correspondiente a la sede social de la entidad absorbida.

    2. Partiendo de que las rentas obtenidas por la entidad absorbida mediante la transmisión de los diversos elementos patrimoniales mencionados se imputan a la absorbente, si esta última puede cumplir el requisito de la reinversión. En este caso, si se puede considerar como reinversión por parte de la absorbente la adquisición de la participación en la entidad absorbida o bien la
adquisición en el proceso de fusión de los distintos elementos del activo de la entidad absorbida.



    El artículo 89 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), establece que:

    "1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 por 100, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.

    En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.

    2. Cuando el montante de la participación sea inferior al señalado en el apartado anterior su anulación determinará una renta por el importe de la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos patrimoniales recibidos proporcionalmente atribuible a la participación y el valor contable de la misma.

    3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.

    No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

    (...)"

    Por tanto, siempre que la fusión descrita en el escrito de consulta cumpla los requisitos exigidos para las operaciones de esta naturaleza por los artículos 83 y siguientes del TRIS , la diferencia entre el precio de adquisición de la participación en la entidad B, que se anula como consecuencia de la operación de fusión, y el valor teórico de dicha participación, tendrá el siguiente tratamiento a efectos fiscales:

    En primer lugar, se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos de la sociedad B como consecuencia de la fusión.

    Esta imputación tendrá efectos fiscales siempre que se cumplan los requisitos contemplados en los apartados a) y b) del apartado 3 del artículo 89 del TRIS.

    La diferencia entre el precio de adquisición de la participación en B y el valor teórico de la misma, una vez minorada en la parte que resulte imputable a los bienes y derechos adquiridos a los que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.

    En todo caso, la deducción fiscal estará condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en las citadas letras a) y b) del artículo 89.3 del TRIS.

    La diferencia referida en el artículo 89.3 del TRIS debe determinarse en función de los valores existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada. En este sentido, el artículo 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que "la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción."

    Por tanto, el valor teórico contable de la entidad absorbida a tener en cuenta a los efectos del artículo 89.3 del TRIS será el existente en la fecha de inscripción de la operación de fusión en el Registro Mercantil, sin perjuicio de que dicho valor teórico no incluya los resultados de las operaciones realizadas por la sociedad B entre la fecha de retroacción contable y la fecha de inscripción de la fusión, en base a lo acordado entre las partes en el proyecto de fusión.
    2. El artículo 42 del TRIS establece que:

    "1. Deducción en la cuota íntegra.

    Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

    Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100, cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 100 o del 40 por 100, respectivamente.

    Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

    No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

    4. Plazo para efectuar la reinversión.

    La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

    La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

    (...)"

    Por su parte, el apartado 1 del artículo 90 del TRIS establece que:

    "1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen la sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

    La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente."

    Por tanto, mientras no tenga efectos la fusión (inscripción en el Registro Mercantil), cada sociedad que participa en la operación de fusión asume el cumplimiento de los derechos y obligaciones tributarias derivadas de las operaciones realizadas por cada una de ellas entre la fecha de retroacción contable y la fecha de inscripción, sin perjuicio de que, una vez tenga efectos la fusión, se imputen a la entidad adquirente las rentas de las operaciones realizadas por la entidad transmitente entre las referidas fechas exclusivamente a efectos de su integración en base imponible, de manera que en ese momento la entidad adquirente sucede en todos los derechos y obligaciones tributarias pendientes de aplicar o cumplir por la entidad transmitente.

    La aplicación de la sucesión establecida en el citado artículo 90 del TRIS supone que, en el supuesto concreto planteado de transmisión del inmueble correspondiente a la sede social de la entidad B realizada entre la fecha de retroacción contable y la fecha de inscripción de la fusión, se considerarán adquisiciones válidas para materializar la reinversión aquellas realizadas por la entidad B entre el año anterior a la fecha de transmisión y la fecha de inscripción de la fusión, y las realizadas por la entidad A a partir de la fecha de inscripción de la fusión hasta completar el plazo de tres años previsto en el apartado 4 del artículo 42.

    Por tanto, no se considerarán como elementos patrimoniales válidos para realizar la reinversión la adquisición por parte de la entidad A de las acciones de la entidad B ni la adquisición de los elementos patrimoniales de la propia entidad B con motivo de la fusión por absorción.

Legislación

Art.42 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.