Mantener trabajando a empleados que han sido incluidos en un ERTE y están cobrando prestación.

    Esta conducta ya estaba contemplada como infracción al margen de los ERTEs. Es decir, la ITSS ya perseguía y sancionaba a aquellos perceptores de prestaciones, de desempleo o de la Seguridad Social,  incompatibles con el trabajo que, sin embargo, son encontrados trabajando.

    No obstante, esta conducta se ha acentuado con los ERTEs porque existen empresas que, para beneficiarse de las exenciones de cotización que llevan aparejadas los ERTEs, han aprobado un expediente de regulación de empleo pero, sin embargo, no han cesado en su actividad y mantienen a los trabajadores prestando servicio.

    Es decir, el trabajador es incluído en un ERTE y cobra la prestación por desempleo pero, al mismo tiempo, sigue trabajando en la empresa de forma habitual y percibiendo "en B o en negro" su salario, o parte del mismo. Muchas empresas han tratado de justificar esta práctica con el "argumento" de la necesidad de aprovechar al máximo la "ayuda pública"; pero lo cierto es que se trata de un fraude.

    Esta infracción tiene varias modalidades: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador desafectado que se incorpora al trabajo sin comunicarlo al SEPE, trabajador en ERTE y que está teletrabajando,...


    La ITSS va a incrementar las visitas a las empresas con la finalidad de detectar estos incumplimientos de forma sorpresiva.

Realizar contrataciones y altas de trabajadores fraudulentas para que éstos perciban prestaciones.

    La conducta consiste en contratar a trabajadores que no prestan servicio en la empresa ni son necesarios para la misma, con la única finalidad de que consten de alta en la empresa para poderlos incorporar al ERTE y que asi perciban la prestación por desempleo, sin haber trabajado realmente en la empresa. Incluso, en algunos casos la ITSS ha detectado que se han creado empresas ficticias con la única finalidad de percibir ayudas.

Contratar nuevos trabajadores manteniendo a trabajadores en el ERTE.

    Nos referimos a aquellas empresas que contratan trabajadores y, sin embargo, mantienen todavía trabajadores en el ERTE.

    La conducta que constituye infracción es la de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE, en lugar de desafectar a éstos.

    Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

    El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

    El Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, por el que se adoptan medidas urgentes para la protección de los trabajadores autónomos, para la transición hacia los mecanismos estructurales de defensa del empleo, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, lleva a cabo una prórroga estricta, sin cambios, de la práctica totalidad de contenidos complementarios del Acuerdo Social en Defensa del Empleo - ASDE incluidos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales.

    En consecuencia, respecto a la cuestión de las nuevas contrataciones y externalizaciones mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE, el Artículo 5.5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, prorrogado hasta 31.03.2022 por Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, señala:


    Y se indica que estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Ausencia de causa o desproporcionalidad de las medidas adoptadas en el ERTE.

    
    Las medidas adoptadas en el ERTE, suspensión de los contratos y reducción de jornada, deben obedecer a una causa relacionada con el CORONAVIRUS y, además, deben ser adecuadas y proporcionadas a la siituación de la empresa.

    La ITSS comprobará si las medidas adoptadas obedecen realmente a la causa declarada, si son adecuadas y proporcionadas y si se corresponden con la situación real de la empresa.

    En definitiva, la ITSS va a comprobar que la información que la empresa facilite sobre su situación se corresponde con la realidad y, sino es así, entenderá que existe fraude, tanto a la Seguridad Social como al desempleo.