SAN 1023/2013 - Fecha: 07/03/2013
Nº Resolución: 38/2013 - Nº Recurso: 350/2012	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Audiencia Nacional. - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI
ECLI: ES:AN:2013:1023 - Id Cendoj: 28079240012013100037



     Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento 0000350/2012seguido por demanda de HOTEL MAINAKE SLcontra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIALsobre impugnación de actos administrativos.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI



    Primero.- Según consta en autos, el día 7 de Diciembre de 2012 se presentó demanda por HOTEL MAINAKE SL contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL sobre impugnación de actos administrativos Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día veintiocho de Febrero de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: El HOTEL MAINAKE, S.L. se ratificó en el contenido de su demanda, en cuyo suplico solicita que se "1.- Estime la demanda y revoque el acto administrativo demandado. 2.- Declare no haber lugar a imposición de sanción alguna a la empresa demandante, revocando la sanción impuesta y ordenando el sobreseimiento y archivo del expediente del que trae causa. 3.- Y condene al Organismo demandado a estar y pasar por la anterior declaración, así como por las consecuencias legales inherentes a las mismas." En representación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el Abogado del Estado se opuso a la demanda, manifestándose conforme con los hechos 1, 4, 6 y 7 de la misma y realizando matizaciones respecto de los hechos 2, 3 y 5. En concreto, afirmó que la Inspección de Trabajo había requerido hasta en cuatro ocasiones a la empresa para que presentara a los trabajadores convocados, advirtiéndole sobre las consecuencias de no hacerlo, y que, sin embargo, la demandante había intentado confundirlos con otros empleados. Igualmente, negó que los hechos reflejados en el acta de infracción fueran meras conjeturas y apreciaciones subjetivas, como se alegaba en la demanda. Quinto . - Cumpliendo el mandato del art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 14 de octubre , se significa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: -Se requirió a la empresa cuatro veces para la presentación de los tres trabajadores controvertidos y no se cumplimentó ese requerimiento. -Había un primer trabajador responsable del evento que al llegar la Inspección avisó a otros trabajadores que estaban en la cocina. No se llama Barbieri.

    -Había un segundo trabajador que servía copas con vestimenta de trabajo que se identificó con el nombre de Doroteo ; posteriormente se intentó cambiar por otra persona. -El tercer trabajador estaba en la cocina lavando cacharros vestido con ropa de trabajo, y huyó por la puerta de atrás. Se le cambió por el hijo del propietario. - El responsable de la empresa admitió que los trabajadores estaban cobrando el paro y no querían que se les diera de alta en Seguridad Social.

    Resultando y así se declaran, los siguientes

    HECHOS PROBADOS

    PRIMERO. - El 24-9-11 dos Subinspectores de Empleo y Seguridad Social visitaron el centro de trabajo del salón de celebraciones del Hotel Mainake, en el que se estaba desarrollando la celebración de una boda. Se dirigieron a un trabajador que les pareció el responsable del evento, y le preguntaron si trabajaba allí, a lo que contestó que no, que era un invitado de la boda, para enseguida preguntarles qué deseaban, respondiendo estos que nada.

    SEGUNDO. - Uno de los Subinspectores se dirigió a la cocina, donde volvió a encontrar al trabajador que había afirmado ser un invitado, junto con otro que estaba lavando cacharros con uniforme de camarero (camisa blanca y pantalón negro) y mandil de trabajo negro, y que, a la entrada del Subinspector, se marchó corriendo por la puerta de atrás. En la cocina se encontraba también otro trabajador, vestido de camarero (camisa blanca y pantalón negro), que había sido visto sirviendo copas a los invitados en la barra del salón, y que, sin embargo, a preguntas del Subinspector afirmó que no trabajaba en la empresa y se negó inicialmente a identificarse. Finalmente, afirmó llamarse Doroteo .

    TERCERO. - La Subinspectora se dirigió al Hotel Mainake, situado enfrente del salón, donde volvió a ver al primer trabajador -el que había afirmado ser un invitadoconversando con una de las trabajadoras del hotel. Al acercarse para tomarle los datos, este se marchó.

    CUARTO. - Los dos Subinspectores se entrevistaron con el responsable de la empresa, el Sr. Felicisimo , informándole que tres trabajadores se habían ido sin identificarse: el que había dicho ser un invitado de la boda pero les preguntó qué deseaban y fue visto seguidamente en la cocina y en el hotel hablando con otros trabajadores; el que se marchó por la puerta trasera de la cocina; y el que había sido visto sirviendo copas.

    Indicaron al Sr. Felicisimo que los tres debían comparecer el 29-9-11 en las oficinas de la Inspección en Málaga con su documentación, advirtiéndole de las consecuencias que tendría para la empresa si no se presentaban.

    El Sr. Felicisimo afirmó que los trabajadores estaban percibiendo prestación por desempleo y que no querían que se les diera de alta.

    QUINTO. - El 29-9-11 el representante de la empresa solicitó un aplazamiento de la citación, que le fue concedido exclusivamente en lo relativo a la presentación de documentos (para lo que se trasladó la fecha al 6-10-11). Sin embargo, se le informó que los tres trabajadores debían comparecer ese mismo día tal como se había requerido inicialmente, advirtiéndole otra vez de las consecuencias que tendría para la empresa el que no lo hicieran. Los trabajadores no se presentaron.

    SEXTO. - El 6-10-11 compareció el representante de la empresa en las oficinas de la Inspección, con dos personas. La primera era D. Pelayo , de alta en la empresa, que afirmó ser quien se encontraba sirviendo copas. Manifestó haberse marchado porque "no había hecho la prevención de riesgos" y porque se había puesto nervioso, y afirmó no recordar el nombre que entonces había dado. D. Pelayo no era la misma persona que los Subinspectores vieron sirviendo copas (es más bajo, tiene pelo en la cabeza y no lleva perilla, a diferencia de aquél, más alto, totalmente calvo y con perilla). La segunda persona afirmó ser hijo del responsable de la empresa, y se identificó como quien se había marchado por la puerta trasera de la cocina. Manifestó haberlo hecho porque se había puesto nervioso al no estar dado de alta. Indicó que no recordaba cómo iba vestido en aquella ocasión. Esta persona tampoco era la misma que había sido vista lavando cacharros en la cocina, siendo esta última más baja, de mayor edad y con más entradas en la cabeza. Sobre el tercer trabajador cuya presencia se había requerido, el representante de la empresa afirmó que era un invitado de la boda.

    SÉPTIMO. - La Inspección volvió a requerir a la empresa para que el día 13-10-11 se presentaran los tres trabajadores vistos en el centro de trabajo, advirtiéndole de las consecuencias de que no comparecieran. Llegado el día, no comparecieron.

    OCTAVO. - Nuevamente se requirió la comparecencia para el 20- 10-11, advirtiéndole de las consecuencias para la empresa. En dicha fecha se presentó el representante de esta última, pero los trabajadores no.

    NOVENO. - Con fecha 19-12-11 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Málaga notificó a la empresa Acta de Infracción, en virtud de la cual considera que los hechos relatados en la misma constituyen Acto de Obstrucción a la labor inspectora, conducta que califica de muy grave ex artículo 50.4.a) RDLeg. 5/00 de 4 de agosto, por lo que propone la imposición a la demandante de la sanción de 80.000 euros. El 5-1-12 la empresa presentó escrito de alegaciones, solicitando sobreseimiento y archivo del expediente. El 27-2-12 presentó nuevo escrito de alegaciones complementarias.

    DÉCIMO. - El 31-3-12 el Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga emitió propuesta de Resolución en el sentido de modificar la cuantía sancionatoria, proponiendo una sanción de 25.001 euros. Con fecha 24-4-12 el Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe propuesta a la Ministra de Empleo y Seguridad Social y por delegación al Subsecretario del Departamento en el sentido de confirmar la sanción propuesta por el Jefe de la mencionada Unidad Especializada, proponiendo una sanción de 25.001 euros. El 3-5-12 la Ministra de Empleo y Seguridad Social y por delegación el Subsecretario del Departamento, dictó Resolución confirmatoria de la sanción propuesta por el Jefe de la Unidad Especializada, modificando la inicial sanción del acta de infracción por obstrucción para imponer a la empresa demandante la sanción de 25.001 euros. En dicha Resolución se razona que la conducta de la empresa constituye una infracción muy grave por incumplimiento del deber de colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puesto que era su obligación identificar a determinados trabajadores y no lo hizo. Sin embargo, se rebaja la cuantía de la sanción porque la misma había sido agravada sobre el mínimo de 25.001 euros en atención al incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos a la empresa, pero se considera que el primer requerimiento forma parte de la actuación inspectora inicial y por lo tanto no puede ser aplicado como agravante, y que el siguiente requerimiento fue meramente verbal.

    UNDÉCIMO. - El 14-6-12 la empresa demandante interpuso recurso de reposición frente a la citada Resolución, que fue desestimado por Resolución de 26-9-12.

    Se han cumplido las previsiones legales.



    PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2.s de la Ley 36/2011, de 14 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

    SEGUNDO . En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se hace constar que los anteriores hechos declarados probados se han obtenido de los medios de prueba siguientes: -El primero, el segundo, el tercero, el quinto, el sexto, el séptimo y el octavo, constan en el Acta de infracción levantada por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, que obra como documento núm. 1 adjunto a la demanda (descripción 3 de autos). La Sala le da valor puesto que goza de presunción de certeza no sólo en cuanto a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4 - 1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7 - 1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12 - 1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas), entendiéndose por la doctrina judicial, por todas STSJ Rioja de 12-05-2011 , EDJ 2011/90787, que la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada" . Dado que no se ha acreditado mediante prueba en contrario que los hechos reflejados en el Acta de infracción no sean ciertos, despliega plenos efectos la presunción de veracidad de los mismos, debiendo incorporarse, por tanto, al relato fáctico de este pronunciamiento. -El noveno no fue controvertido, deduciéndose en cualquier caso de los documentos núm. 1, 2 y 3 adjuntos a la demanda (descripciones 3, 4 y 5 de autos), reconocidos de contrario. -El décimo no fue controvertido y se extrae del documento núm. 3 adjunto a la demanda (descripción 5 de autos), reconocido de adverso. -El undécimo no fue controvertido, y se aprecia en los documentos núm. 5 y 6 adjuntos a la demanda (descripciones 7 y 8 de autos), reconocidos de contrario.

    TERCERO . - La empresa basa su demanda en que el relato fáctico contenido en el acta de infracción "está basado en conjeturas, juicios de valor vacíos de contenido probatorio y suposiciones", lo que deduce de lo siguiente: -que se plasmen expresiones como que los trabajadores interrogados sobre los motivos de su marcha al ver a los Subinspectores o sobre cuestiones concretas, contestaron "lo clásico" de haberse puesto nerviosos o que no recordaban. -que se deduzca que las personas comparecientes no son las mismas que las observadas en el centro de trabajo, a partir de una descripción física no coincidente, cuando, según razona, la apariencia puede ser variada. La Sala no comparte la perspectiva de la demandante. Con independencia de que ciertas expresiones subjetivas e incluso improcedentes pudieran haberse plasmado en el acta, reside en ella un relato de hechos puramente objetivos, que son los que se reflejan en los hechos probados de este pronunciamiento. Recuérdese que el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, "los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados". Por tanto, la presunción de certeza que asiste a los hechos plasmados en el acta, según se expuso en el fundamento jurídico anterior, opera salvo que se aporte prueba en contrario que los desvirtúe, y desde luego en este caso nada de eso ha ocurrido. En este proceso la demandante no ha practicado más prueba que la documental consistente en las diversas resoluciones y escritos de alegaciones cruzados con la autoridad laboral, insistiendo una y otra vez en que el acta de infracción se basa en suposiciones subjetivas.

    Al margen de que las respuestas de los interrogados se interpretaran por la Inspección como "las clásicas" o no, lo cierto es que los interrogados contestaron lo que en el acta consta, del mismo modo en que el responsable de la empresa reconoció no haber dado de alta a los trabajadores porque estaban cobrando prestación por desempleo, motivo por el cual todo ello se tiene por probado y despliega las consecuencias jurídicas inherentes. La misma reflexión cabe hacer respecto de la apariencia física diversa para sustentar que las personas comparecientes no fueron las mismas que las observadas prestando servicios en el centro de trabajo. No constituye una suposición subjetiva la constatación de que se trataba de personas distintas, sino hechos susceptibles de percepción directa por el Inspector o inmediatamente deducible de aquéllos ( SSTS de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10- 5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 ), y como tal gozan también de presunción de certeza, destruible mediante prueba en contrario que ni siquiera se ha intentado practicar. En absoluto resulta suficiente a estos efectos la mera alegación de que la apariencia física puede cambiarse, porque nada se ha acreditado en este sentido para el caso que nos ocupa, y además porque una perilla podrá afeitarse y el pelo podrá crecer, pero no parece tan sencillo lograr el rejuvenecimiento de una persona, o que cambie de modo perceptible su estatura.

    CUARTO . - Por otro lado, se alega por la demandante que no ha habido obstrucción alguna de la labor inspectora, de modo que no se habría producido la infracción muy grave imputada. El art. 50.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, define las infracciones por obstrucción a la labor inspectora "las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social" . El apartado 4.a) del precepto califica como muy graves "las acciones u omisiones del empresario, sus representantes o personas de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad." Este precepto ha de ponerse en relación con el art. 11.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , según el cual " los empresarios, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden social, están obligados cuando sean requeridos (...) a acreditar su identidad y la de quienes se encuentren en los centros de trabajo; a colaborar con ellos con ocasión de visitas u otras actuaciones inspectoras; a declarar ante el funcionario actuante sobre cuestiones que afecten a las comprobaciones inspectoras, así como a facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones ." Evidentemente, en este caso la clave está en si hubo o no negativa a identificarse, identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encontraban en el centro de trabajo, y está claro, según el relato fáctico, que se cumple el tipo. No obsta a esta conclusión la reiterada alegación de la demandante de que los afectados comparecieron debidamente en las oficinas de la Inspección, puesto que consta probado que ello no fue así, sin que - insistimos- se haya siquiera intentado acreditar lo contrario. Es más, resulta pacífico que el día de la visita uno de los trabajadores dio un nombre distinto del que suministró quien se presentó en las oficinas de la Inspección afirmando ser la misma persona, y que un trabajador que se encontraba lavando cacharros en la cocina salió corriendo por la puerta de atrás antes de poder ser identificado. Tampoco se ha discutido que el primer trabajador, que dijo ser invitado de la boda, fue visto en la cocina y en el hotel hablando con trabajadores de la empresa, y se marchó también antes de poder ser identificado, sin que aquí se haya intentado que prestara testimonio para rebatir su condición de trabajador. Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

    VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,



Que se desestima la demanda interpuesta por HOTEL MAINAKE SL contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a este último de todos sus pedimentos.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

    Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000350 12. Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de no acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producida, debiendo ser requeridos formalmente por el Secretario Judicial para su aportación.

    Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

    Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.