STSJ M 2799/2008 - Fecha: 18/02/2008
Nº Resolución: 117/2008 - Nº Recurso: 5705/2007	Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 6
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: BENEDICTO CEA AYALA
ECLI: ES:TSJM:2008:2799 - Id Cendoj: 28079340062008100083

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de suplicación nº 5705-07 interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID (Servicios Jurídicos), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DEL DOS MIL SIETE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.



    PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 336-07 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID (Servicios Jurídicos) contra PHILIP MORRIS SPAIN S.A., EULEN S.A., DOÑA Bárbara y DOÑA Eugenia en reclamación de PROCEDIMIENTO DE OFICIO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JULIO DEL DOS MIL SIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

    "Que desestimando la demanda de oficio presentada por LA COMUNIDAD DE AUTONOMA DE MADRID, en virtud de Actas de Infracción 5223/06 y 5224/06 extendidas frente a las dos empresas demandadas EULEN S.A. Y PHILIPS MORRIS SPAIN S.L., absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

    SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En fecha 7-11- 06 se extendió por la inspección de Trabajo de Madrid Acta de Infracción 5223/06 frente a la empresa PHILIP MORRIS SPAIN S. L. y Acta de Infracción 5224/06 extendida frente a la empresa EULEN S.A. Servicios Auxiliares en las que se considera que ambas empresas han cometido una infracción muy grave pues en cuanto a las trabajadoras de Eulen Dª Eugenia y Dª Bárbara se ha producido una cesión ilegal de dichos trabajadores a la empresa para la que realmente prestan servicios que es la empresa PHILIPS MORRIS SPAIN S.L., todo ello en los términos que constan en las Actas de la Inspección obrantes en el expediente administrativo unido a las actuaciones. SEGUNDO.- Frente a dichas actas se formularon escritos de alegaciones por las empresas, dictándose resolución en fecha 19-12-06 por el Director General de Trabajo acordando suspender la tramitación del presente expediente sancionador frente a las dos empresas al considerar procedente la iniciación de procedimiento de oficio ante el orden Jurisdiccional social, y ello hasta que el órgano judicial correspondiente dicte Sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento judicial social. TERCERO.- Las Actas de Infracción levantadas por la Inspección de Trabajo en fecha 7-11-06 frente a las dos empresas demandadas y que obran unidas a las actuaciones a los folios 207 a 213 y 6 al 12, reflejan que se ha comprobado que en fecha 27-5-02 la empresa PHILIPS MORRIS Y LA EMPRESA EULEN suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual la primera empresa encarga a Eulen la prestación del Servicio de recepción y telefonista en la zona exclusiva de las oficinas de Philips Morris sitas en el Edificio Puerta Europa del Paseo de la Castellana en Madrid. Según se refleja en las Actas de Infracción en el referido contrato se establecen entre otras las siguientes estipulaciones: "1) A los efectos del contrato suscrito, se considera servicio de recepción y telefonista, la realización por EULEN SA de los siguientes cometidos (tomados de forma enunciativa y sin carácter limitativo): - Atención de llamadas telefónicas externas, nacionales e internacionales, entrantes y salientes, y de llamadas internas.- Atención en primera instancia de las visitas y público en general. - Atención e información a los propios empleados de PMS, referente a la localización de extensiones, petición de taxis, reserva de salas para reuniones. - Manejo y mantenimiento de las bases de datos informáticos. La localización de las extensiones se realiza con una aplicación informática. - Atención de las llamadas atendidas y retornadas a centralita por estar el destinatario ausente. En este caso se deberá atender nuevamente y tomar nota del recado que posteriormente se le deberá notificar al interesado. - Atención de las llamadas efectuadas a los teléfonos directos que al no ser atendidas, son retornadas a centralita. El tratamiento será el mismo que el indicado en el punto anterior.- Identificación de las preguntas más frecuentes y elaboración y documentación de las respuestas.- Recogida y distribución de documentos. - Recogida, reparto y envío de valija diaria. 2) Para la adecuada prestación de este servicio, en el contrato se pacta que EULEN SA., debe de poner a disposición de PMS dos trabajadores con categoría de telefonista, que deben de tener avanzados conocimientos lingüísticos e informáticos. Exigiendo específicamente a estos trabajadores facilitados por EULEN SA., un alto nivel de inglés, que PMS comprobará con carácter previo a la prestación del servicio, para lo cual podrá realizarles pruebas de nivel. 3)Se estableceel horario en el que el servicio será prestado, estableciendo PMS y aceptando EULEN SA que el servicio se preste durante 14 horas diarias, en dos turnos de mañana y tarde, con horario de 8:00 a 15:00 y de 15:00 a 22:00 horas respectivamente, o en cualquier otro horario que pueda indicar PMS. Para los meses de Julio y Agosto PMS modifica el horario, y los turnos antes referidos se realizarán de 7:00 a 14:00 y de 14:00 a 21:00 horas. 4) Como precio del servicio a prestar se pacta una cantidad fija mensual, estableciendo, además el precio distinto según sean horas extraordinarias diurnas o nocturnas(a partir de las 22:00 horas). 5) Se establecen como obligaciones específicas de la empresa contratista EULEN SA., además de los contenidos a desarrollar en la realización del servicio referidos en el punto 1 anterior, entre otras, las siguientes obligaciones: prestar el servicio con personal y organización propios, debiendo proveer del personal suplente necesario para cubrir las eventuales bajas; desarrollar el servicio bajo la vigilancia, control y organización jerárquica del personal propio de EULEN, SA; recoger, elaborar y transmitir a PMS la información relativa a la prestación del servicio y aquellas otras informaciones que pueda requerir PMS y que puedan ser recabadas de forma directa por el personal designado por EULEN para la prestación del servicio". En el Acta se recogen las manifestaciones vertidas por Dª Trinidad , Jefe de Servicios Generales de Philips Morris y de la trabajadora Dª Eugenia en los términos que constan en la referida Acta indicándose en las mismas que dicha trabajadora señaló que cualquier problema o incidencia que se presentara durante la jornada en la realización del servicio se la consultaba a la Jefe de Asuntos Generales de Philips Morris, que su Supervisor de la empresa EULEN viene habitualmente al centro visitado una vez al mes a traer las nóminas y además siempre que se le llama. Además se señala que los medios materiales y equipos que se utilizan en la prestación de servicios por parte de los trabajadores de Eulen, Central Telefónica, equipo informático, mobiliario es propio del centro de trabajo de Philips Morris y que durante la visita del Inspector de trabajo y mientras duraba la entrevista a la trabajadora de Eulen fuera de su puesto de trabajo, Philips Morris sustituyó a la trabajadora con personal propio que realizó el servicio manejando los equipos informáticos y telefónicos. Se indica en las Actas que en la fecha de la visita de Inspección existen adscritas al servicio contratado con la empresa Philips Morris, dos trabajadoras, Dª Eugenia , con categoría profesional Grupo 1 y funciones de recepcionista, salario bruto mensual con pagas de 774,76 euros y Dª Bárbara con categoría profesional Grupo I, funciones de recepcionista y salario bruto mensual con pagas de 814,76 euros, prestando servicios la primera de ellas en horario de 8 a 15 horas y la segunda en horario de 15 a 22 horas, y estando ambas contratadas en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por la duración del servicio de recepción contratado con Philips Morris, la primera de ellas contratada desde el día 1-9-04 y la segunda desde el día 3-6-02. Finalmente se señala que por el servicio prestado Eulen factura a Philips Morris una cuantía mensual que es igual todos los meses del año correspondiente con indicación en el concepto de la factura expedida de "Recepción, Servicio de Recepción, por los servicios prestados a Vds. En las instalaciones de referencia durante el periodo.". Se concluye en dichas Actas en el sentido de que se ha comprobado que el objeto real del contrato suscrito por la empresa Philips Morris con la empresa Eulen S.A. no es el servicio de recepción, sino la prestación de la mano de obra necesaria para que dicho servicio sea realizado, señalando que de esta manera Eulen ha puesto a disposición de Philips Morris los trabajadores por ella contratados para que presten el indicado servicio de recepción dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Philips Morris y ello sin que la empresa Eulen disponga de la autorización administrativa para ejercer como empresa de trabajo temporal. Se indica que la empresa Eulen no despliega ni pone a contribución ninguna organización empresarial en la prestación del servicio, son que pone a disposición de la Empresa contratante los trabajadores solicitados por ella en el contrato suscrito y se limita a abonar los salarios y cotizaciones sociales de estos trabajadores así como a proveer los sustitutos necesarios en caso de ausencia temporal o definitiva de alguno de los trabajadores contratados adscritos al servicio. CUARTO.- Las empresas demandadas suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en los términos que constan en el documento 17 aportado por Eulen cuyo contenido se da aquí por reproducido siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Servicios Auxiliares a de Eulen S.A. Dicho contrato ha venido siendo prorrogado anualmente. QUINTO.- Las trabajadoras afectadas por las actas de infracción suscribieron sendos contratos temporales de obra o servicio determinado para prestar servicios como recepcionistas Grupo 1, prestando las mismas servicios en el centro de trabajo sito en las oficinas de la empresa Philips Morris en el Edificio Puerta de Europa en el Paseo de la Castellana. Aproximadamente en mayo del 2007 las oficinas de Philips Morris se trasladaron a otro lugar en concreto en el Polígono de Las Mercedes, causando baja voluntaria en la empresa Eulen la trabajadora Dª Eugenia con efectos del 1 de octubre y solicitando la otra trabajadora a la empresa Eulen el traslado de centro de trabajo que fue admitido por la empresa. SEXTO.- En el momento de la visita del Inspector de trabajo, Dª Bárbara realizaba el turno de tarde de 15 a 22 horas y la otra trabajadora el turno de mañana de 8 a 15 horas, y las funciones de ambas como recepcionistas -telefonistas consistían en recepcionar las visitas que acudieran a las oficinas identificando a las mismas, dándoles una tarjeta de identificación para acceder a las oficinas y avisando a la persona a la que iban a visitar. Además debían atenderlas llamadas telefónicas dirigidas excepcionalmente a la centralita general de la empresa cliente pasándola al trabajador al que correspondiera, dejando un aviso por e-mail si no se encontraba en ese momento de la persona que le había llamado, y ello por cuanto en las oficinas de Philips Morris cada trabajador cuenta con su propio terminal telefónico y se le pueden dirigir las llamadas directamente. Las trabajadoras remitían también los faxes que en ocasiones se dejaban en una bandeja y avisabanpor teléfono a los destinatarios de los que pudiesen entrar, y además recepcionaban de 14 a 15 horas pues en el resto del horario la empresa Philips Morris cuenta con un departamento de Servicios Generales con servicio propio de recogida y clasificación de paquetería, los sobres y paquetes que pudiera traer algún mensajero. SEPTIMO.- Consta que las trabajadoras contaba para acceder al centro de trabajo con una tarjeta identificativa distinta al del resto de los empleados de Philips Morris, y al entrar en el centro de trabajo firmaban a instancias de Philips Morris en una hoja de control. Además rellenaban diariamente un parte de trabajo reflejando su hora de entrada y salida, que eran recogidos mensualmente por el Supervisor de la empresa Eulen. Las trabajadoras disponían para realizar su trabajo de un uniforme de Eulen facilitado por esta empresa, facilitando la empresa Philips Morris el ordenador y equipo informático para llevar a cabo el servicio de atención telefónica, pudiendo a través del mismo remitir e-mails a los trabajadores de Philips Morris indicando avisos telefónicos o faxes, no contando con acceso a Internet. Además si a lo largo de la jornada las trabajadoras interrumpían en algún momento su trabajo conectaban el buzón telefónico y no eran sustituidas por personal de Philips Morris. OCTAVO.- Es la empresa EULEN la que seleccionó a los trabajadores que iban a prestar el servicio contratado, y les dio la formación adecuada para dicho puesto, haciéndoles entregado de un Manual a tal efecto en los términos que constan en los documentos obrantes en el procedimiento a los folios 132 y siguientes, elaborando igualmente un -Manual de Prevención de Riesgos Laborales para ese puesto de trabajo concreto en los términos que constan en el documento obrante a los folios 255 y siguientes del procedimiento. Además en caso de vacaciones, permisos, bajas u otro tipo de ausencias de los trabajadores es la empresa Eulen la que se encarga de seleccionar y facilitar el trabajador que va a llevar a cabo los servicios contratados, comunicando luego tal circunstancia a la empresa Philips Morris. Las trabajadoras afectadas por el Acta de Infracción solicitan al Supervisor de Pulen llamado Pablo todo lo relativo a sus permisos, vacaciones, ausencias, y asimismo le comentan las incidencias referidas a la prestación del servicio, acudiendo el Supervisor cada quince o veinte días al centro de trabajo y además manteniendo contacto telefónico con las trabajadoras y con la responsable de la empresa Philips Morris Dª Trinidad , existiendo también otra persona de la empresa Eulen, el Técnico de Producción Dª Inmaculada que también se ocupa de todas las incidencias referidas a dicha contrata. No consta que por parte de personal de la empresa Philips Morris se emitan órdenes a las trabajadoras de Eulen ni que se le encarguen trabajos, más allá de las consultas que relacionadas con las llamadas telefónicas y visitas recepcionadas en su caso puedan hacer las trabajadoras a la responsable de la empresa Philips Morris. Las trabajadoras se han venido limitando a realizar los trabajos que se detallan en el contrato de arrendamiento de servicio, sin llevar a cabo otro tipo de funciones o tareas pese a los tiempos muertos que debido a la ausencia de llamadas telefónicas y de visitas puedan tener en su puesto de trabajo; dedicándose en los mismos a leer, estudiar o actividades similares.
    NOVENO.- La empresa Eulen emite mensualmente una factura a la empresa Philips Morris por un importe fijo, haciéndose constar como concepto" Atención Telefónica. Servicio prestado en sus instalaciones en el mes de la fecha". DECIMO.- El Convenio colectivo que se ha venido aplicando a las trabajadoras afectadas por el Acta de Infracción es el de Servicios Auxiliares de la empresa Eulen y el convenio colectivo de aplicación a la empresa Philips Morris es el de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid. UNDECIMO.- Las Escrituras de constitución de la Sociedad Eulen S.A. son las que se aportan por la referida empresa como documento 10 y que se da por reproducido, contando la empresa Eulen Servicios Auxiliares S.A. con representación sindical.
    Según se desprende de las actas de Infracción, la Entidad Eulen S.A. se encuentra inscrita en la Seguridad Social y cuenta con distintos códigos de cotización según la actividad desarrollada, figurando bajo el mismo número patronal trabajadores que prestan servicios de limpieza como los que prestan servicios auxiliares de todo tipo como recepcionistas, telefonistas, personal de atención al público en el ámbito de servicios externos a otras empresas. La empresa Eulen carece de autorización administrativa para operar como empresa de trabajo temporal. La Entidad Philips Morris Spain S.A, es una sociedad mercantil unipersonal."

     TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.



    UNICO.- Recurre en suplicación la parte demandante, la CAM, frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de oficio presentada, en la que se interesaba la declaración de cesión ilegal de trabajadores en la que, a su juicio, habían incurrido las empresas "Eulen S.A.", como cedente, y "PHILIP MORRIS SPAIN S.A.", como cesionaria, con sustento en las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra las referidas entidades.

    La resolución de instancia descarta el denunciado fenómeno interpositorio, tras analizar el conjunto de las pruebas practicadas, y en concreto las declaraciones de los testigos, de la trabajadora afectada y de las empresas denunciadas, las que, y a juicio de la juzgadora de instancia, desvirtúan lo manifestado por el inspector actuante en aquellas actas de inspección, que son el único sustento de la demanda de oficio que aquí se enjuicia. Y es frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza en suplicación la parte accionante, para articular un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191, en el que, y como único argumento, exclusivamente se cuestiona "el apartamiento", a juicio de la recurrente, que la sentencia hace de la presunción de veracidad "a los hechos y deducciones directas sobre los mismos contenidos en el Acta de la Inspección", con cita de dos SSTS de 5-07-1983 y 15-06-1987 , para, y a continuación, "reproducir" determinados extremos del acta, que confirmarían la tesis del fenómeno interpositorio que se denuncia en la demanda. No se combate el relato de hechos de instancia. Ni tampoco se argumenta sobre el art. 43 del E.T ., que, y en su caso, sustentaría la tesis de la demanda y del recurso.

    SEGUNDO.- Delimitado en tales términos el recurso de la parte demandante, el mismo no puede merecer acogida por las siguientes consideraciones.

    El motivo y el recurso exclusivamente se detienen sobre la cuestión relativa a la presunción de veracidad de los hechos y deducciones que se contienen en las actas de la Inspección de Trabajo, y a ello habrá de limitarse la Sala en la resolución del mismo, sin poder entrar en otras consideraciones, sobre si se da o no el supuesto de cesión ilegal de trabajadores que se denuncia, al no haberse planteado, en el recurso, en los términos exigidos en el art. 194.2 de la L.P.L .

    La presunción de veracidad de que gozan la actas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social es "iuris tantum", es decir, y conforme previenen los arts. 53.2 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RDL 5/2000, de 4 de agosto, y la disposición adicional 4ª de la ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que puede ser combatida y desvirtuada por otros medios de prueba, valorables por los órganos jurisdiccionales, y que pueden llevar al juzgador de instancia - art. 97.2 de la L.P.L .- a conclusiones distintas de las sostenidas en las actas en cuestión.

    En el caso de autos la juzgadora de instancia ha declarado la inexistencia de cesión ilegal, sobre los hechos que conforman el relato de instancia, valorando cuantos elementos de convicción y prueba se han practicado y obran en autos, para concluir en una realidad formal que no es del todo coincidente con la resultante de los hechos descritos por el inspector actuante. Y sobre tal relato la parte recurrente se ha limitado a citar como infringida aquella presunción de veracidad, pero sin cuestionar los hechos probados, por el cauce que posibilita el art. 191.b) de la L.P.L ., pues no ha interesado su revisión, ni tampoco ha aludido, ni argumentado, sobre la no razonabilidad de la ponderación que de los distintos medios de prueba se ha hecho en la instancia. De ahí que siendo facultad del juzgador de instancia la apreciación de la prueba, conforme establece el art. 97.2 de la L.P.L ., y no resultando ésta arbitraria, ilógica, irracional ni absurda, por lo argumentado en su Fundamento de Derecho 1º, debe entenderse razonablemente desvirtuada la presunción "iuris tantum" de que gozan las afirmaciones fácticas contenidas en el acta de infracción de la que dimanan estos autos, por lo que no hay razón, ni motivo, para que estos últimos deban prevalecer frente a los hechos recogidos en la resolución recurrida, que es, en definitiva, la única pretensión que se articula en el primer y único motivo del recurso de la parte demandante.

    Por todo lo razonado, y no entrando el recurso en otras consideraciones o argumentos sobre el fenómeno interpositorio que proscribe el art. 43 del E.T ., pues no se articula motivo alguno que, con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., plantee dichas cuestiones, en los términos y con las exigencias del art. 194.2 de la L.P.L ., procede, sin necesidad de otros argumentos, desestimar el recurso interpuesto, con imposición de las costas causadas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L .-.

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,



    Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DEL DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra PHILIP MORRIS SPAIN S.A., EULEN S.A., DOÑA Bárbara Y DOÑA Eugenia , en reclamación de PROCEDIMIENTO DE OFICIO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a abonar a cada Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 , 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005705-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

    Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.