SAN 2879/2007 - Fecha: 15/06/2007
Nº Resolución: 2879/2007 - Nº Recurso: 27/2007	Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso - Sección: 8
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Sección: 8 - Ponente: ELISA VEIGA NICOLE
ECLI: ES:AN:2007:2879 - Id Cendoj: 28079230082007100364




    Madrid, a quince de junio de dos mil siete.

    Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 27/2007 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido como apelante la entidad Obrascon Huarte Lain S.A., representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, y como apelado la Entidad Pública Empresarial del Suelo (S.E.P.E.S), contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007 , dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Elisa Veiga Nicole.



    Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y,

    PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal «FALLO Que Debo Desestimar y Desestimo el Presente Recurso Contencioso Administrativo Número 135/2005, Seguido por el Procedimiento Ordinario e Interpuesto por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco en Nombre y Representación de Obrascon Huarte Lain, S.A., contra la Resolución de 20 de Octubre 2005, de la Dirección General de SEPES, Actuando como Órganos de Contratación por Delegación del Consejo de Administración de la Entidad, que Acuerda la Incautación de la Garantía Provisional Constituida por Importe de 384.425 euros, Presentada por la Recurrente en la Licitación del Contrato de Ejecución de las Obras de Urbanización (Movimientos de Tierras, Urbanización y Addendas nº 1 y nº 2) de la Actuación del Sector I-2 " Barrio San Isidro", en Navalcarnero (Madrid). Sin Imposición de Costas.»

    SEGUNDO.- En el Fundamento Tercero de la sentencia apelada, se razona «... Con respecto a la primera cuestión se sostiene que la notificación se cursó a un fax indebido, extremo que no debe ser acogido en tanto que al fax al que se remite correspondía a la empresa contratante, y no es negado que fuese un fax propio de la misma y recogido en los documentos de la proposición, sin que fuese posible a la Administración dirigir la notificación al fax designado en la oferta económica toda vez que tenía un número incorrecto y por lo tanto resultaba imposible el dirigir a dicho número la notificación respectiva. La actuación de la administración entonces de dirigir el requerimiento al número de fax propio de la empresa concursante y que aparece recogido en los sobres de sus propuestas (...) es razonable y ajustada a derecho y conforme con el artículo 59.1 de la Ley 30/92 . La acreditación de que el acto administrativo llega a conocimiento del destinatario corresponde hacerlo a la Administración en el propio expediente administrativo. Y esta acreditación se ha realizado correctamente desde el momento en que en dicho expediente consta que con fecha 12 de septiembre del 2005 se remitió el fax indicado a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción por OHL Presidencia fax 91. 348. 42.77 (documento 40.6 del expediente), remitiendo el documento unido al folio 40.5 en total dos páginas, haciendo referencia este último documento al asunto "interesando justificación oferta de licitación del contrato de ejecución de las obras de urbanización..." (...) Se deduce así que el fax fue recibido y aunque el testigo dice que estaba incompleto ello no se compadece con la constancia documental habida en el procedimiento.» En el Fundamento Jurídico Cuarto se recoge «El artículo 35.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que la garantía provisional "será... incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación", respondiendo aquella del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación, según señala el artículo 43.1 de la misma Ley .» TERCERO.- Notificada la citada sentencia por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2007, que fue admitido a trámite por providencia de fecha 21 de marzo del mismo año.

    El Abogado del Estado en escrito presentado el 4 de abril de 2007 se opuso al recurso apelación.

    CUARTO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de mayo 2007, señalamiento que se dejó sin efecto para requerir al Juzgado la remisión de una copia del disco compacto que contuviese la grabación. Recibido el citado disco se señaló nuevamente para votación y fallo el día 12 de junio siguiente, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.



    PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en las siguientes razones: a) una vez que se declara la oferta en presunta temeridad se ha de conferir un plazo de tres días para justificar la oferta y una comunicación tan importante, de la que se pretende deducir nada menos que la incautación de una fianza, se lleva a cabo por medio de un fax que en absoluto da fe del contenido del acto que se notifica con clara vulneración del artículo 59 y concordantes de la Ley 30/92 ; b) el fundamento de la incautación estriba en el mantenimiento de la seriedad de la oferta pero la incautación está prevista para la empresa que resulta adjudicataria provisionalmente y, posteriormente y sin justificación alguna, retira su oferta sin que pueda aplicarse analógicamente al que no contesta a la solicitud de información tras una inicialmente baja temeraria.

    Se añade en el recurso que además es necesario que se hayan producido perjuicios reales a la Administración, contemplándose, asimismo, la posibilidad de la moderación de la fianza en atención a las circunstancias concurrentes.

    El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación al considerar que del tenor literal del artículo 35 de la Ley de Contratos se deduce que la garantía provisional puede no sólo ser retenida provisionalmente a las empresas que se encuentran incursas en presunción de temeridad o presenten bajas temerarias sino también la incautación a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación y la sentencia de instancia considera que se retira injustificadamente una oferta cuando está incursa en baja temeraria, conforme al artículo 83.3 de la Ley, interpretación que se ve corroborada por la jurisprudencia que se cita en la sentencia impugnada.

    SEGUNDO.- Procede despejar, en primer lugar, si la comunicación remitida por la Administración a la entidad apelante a través de un fax vulnera el artículo 59 de la Ley 30/92 , como mantiene la parte apelante.

    El artículo 59.1, anteriormente citado, pauta "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado". Requisitos todos ellos que pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax, como recogen las STS de 12 y 30 de noviembre de 1999 . En el presente caso, como se indica en la sentencia de instancia, consta que con fecha 12 de septiembre del 2005 se remitió el fax a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción por la entidad apelante con dos páginas, remitiendo el documento unido al folio 40.5 en el que se hace referencia a lo sustancial del acuerdo de la mesa de contratación "interesando justificación oferta de licitación de contrato de ejecución de las obras de urbanización...", y también se indica "La falta de contestación o la renuncia a la oferta presentada o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición con los efectos que establece el artículo 35.2 del TRLCAP (incautación de la garantía provisional)". El testigo propuesto por la parte actora, jefe de servicio de ofertas de la empresa apelante, reconoció que las relaciones con el ente público demandado se solían hacer mediante fax y que el fax remitido fue recibido en la empresa, si bien añade que sólo llegó la carátula en la que figuraba que se remitían dos páginas. Ahora bien, haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia respecto a la acreditación de la recepción del fax, la declaración de un alto cargo de la empresa recurrente no es suficiente para desvirtuar la precisa constancia documental obrante en el procedimiento respecto a la remisión y recepción del fax compuesto por dos páginas que contenía una referencia suficiente del acuerdo de la mesa de contratación, por lo que debe decaer este motivo de impugnación.

    TERCERO.- Decaído el anterior motivo de impugnación, procede resolver la cuestión de fondo planteada en el recurso: la procedencia o no de la incautación de la fianza.

    La garantía provisional, conforme al artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , responderá del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato, es decir, la finalidad de la garantía provisional es asegurar la seriedad de la participación en el procedimiento de contratación con el mantenimiento de las ofertas por los licitadores en su conjunto, además de la del adjudicatario provisional, y su objeto es la cobertura del riesgo de no mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato. Por ello, la devolución de la fianza provisional a los interesados, según el artículo 35.2 del citado texto legal , será inmediatamente después de la propuesta de adjudicación del contrato o de la adjudicación, salvo: - al empresario incluido en la propuesta de adjudicación o en la adjudicación, y - la incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

    En el presente caso, la recurrente no contestó ni justificó la baja temeraria, pese al previo requerimiento de solicitud de información hecho por la entidad demandada, como pauta el artículo 83.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , de forma que tal falta de contestación a la solicitud de información, a que se refiere el precepto anteriormente citado, según lo establecido en el artículo 62.2 del Real Decreto 1098/2001 que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, "... tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición." Siendo así, y haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia no cabe sino considerar ajustada derecho la incautación de la fianza por aplicación del artículo 35.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 62.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos , sin que proceda la modulación económica reclamada. La recurrente argumenta que, en todo caso, se debe modular la incautación de la fianza en función de las circunstancias concurrentes, la inexistencia de perjuicio económico, apoyando tal argumento en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de mayo de 2004 . Sin embargo la citada sentencia no estudia ni resuelven la modulación económica de la fianza sino que se pronuncia en el sentido de que la empresa licitadora no había retirado su oferta sino que había solicitado que se la excluyese del concurso y la Administración no había contestado a tal solicitud ni se había pronunciado sobre la improcedencia de tal exclusión, considerando, por ello, que no había razones para la incautación de una parte de la fianza, como había realizado la Administración. En cuanto a la inexistencia de perjuicio para la Administración, hay que tener en cuenta que la fianza tiende a compensar a la Administración de lo que puede ser una alteración del proceso de adjudicación bien por presentación de ofertas con bajas temerarias, retirada de ofertas etc., perjuicios de difícil evaluación por lo que la misma se realiza a priori partiendo de criterios objetivos y con independencia de otros daños indemnizables imputables al contratista o, en otros casos, a la Administración.

    Consecuentemente con lo anteriormente razonado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia.

    CUARTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede la imposición de costas a la parte recurrente.



    DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Obrascon Huarte Lain S.A., representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, en los autos de su conocimiento, al que se devolverán las actuaciones con testimonio de la presente sentencia para ejecución; con imposición de costas a la recurrente.

    Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y fallamos.